فيقول أحدهما لصاحبه اختر أما أن تأخذ هذه النخلة بكذا أو كذا كيلًا مسمى و يقضي نصف هذا الكيل زاد أو نقص و أما أخذه بذلك وارد عليك قال: (لا بأس بذلك) و منها ما ورد عن النبي (صلّى الله عليه و آله و سلّم) أنه قبل أهل خيبر تمارهم كذلك و الحكم لا إشكال فيه إنما الإشكال إن العقد بذلك النحو هل هو بيع مستثنى من حكم المزابنة و المحافلة أو صلح مستثنى من لزوم الثمن و المثمن للزوم ذلك في الصلح و مستثنى من حرمة الربا لو قلنا بجريانه في مثل هذا المقام أو معاملة جديدة جاء بها الدليل و الأظهر الثالث لأنه الظاهر من أخبارها و لأن الحكم بالاستثناء موقوف على التصريح بما يستثنى من حكم التحريم الثابت بالسنة و الإجماع و ليس فليس و على ما اخترناه فالظاهر انه عقد لازم لأن الأصل في العقود المشكوك فيها ذلك و يفتقر إلى صيغة خاصة كقبلتك و شبهها و إن خلت عنها و تصح فيها المعاطاة فيكفي أي قول دل على ذلك و على الاكتفاء بذلك تحمل الأخبار من حيث خلوها عن ذكر الصيغة و يجوز أن يجعل الثمن نفس الثمرة المعينة منها و يجوز جعله كلياً و يشترط أن يؤدي منها و يجوز جعله كلياً بلا شرط و على الأخير فليزم القابل بالثمن تلفت الثمرة كلًا أم بعضاً أم بقيت زادت على ما تقبل أو نقصت و على الأولين يلتزم القابل بالثمن نقصت أو زادت فالنقصان عليه و الزيادة له إن كان النقصان و الزيادة لحظاً في الخرص أو كان النقصان لتلف سماوي و إن تلفت رأساً فلا شيء على القابل و إن تلفت بعضها تلف بعض من الثمن بحسابه و الوجه في ذلك هو إنه لما كان العوض من المعوض به و قدر رضي به المقبل رضي بكونه حقاً في العين لا في الذمة و إن تلفت من دون تفريط احتاج انتقاله إلى الذمة إلى دليل و ليس فليس و قد يفرق بينما إذا كان الثمن نفس العين فلا شيء عليه و بين ما إذا كان كلياً و لكن اشترط تأديته من نفس العين فيلتزم به و هو وجه فظهر مما ذكرناه ضعف ما أورده ابن إدريس على أصل الحكم بان هذا التقبيل إن كان بيعاً كان فاسداً و إن كان صلحاً كان فاسداً لمكان الغرر لكون العوض من نفس الثمرة و إن كان في الذمة لزم سواء بقيت الشجرة أو تلفت و الجواب أنها معاملة خاصة أو بيع