و قال ابن نجيم الحنفى‌ [3] . و اعلم أن اعتبار العادة و العرف يرجع إليه فى الفقه مسائل كثيرة. حتى جعلوا ذلك أصلا. فقالوا فى الأصول فى باب"ما تترك به الحقيقة بدلالة الاستعمال و العادة"فاختلف فى عطف العادة على الاستعمال. فقيل المراد من الاستعمال: نقل اللفظ من موضوعه الأصلى إلى معناه المجازى عرفا.

و العادة: عبارة عما يستقر فى النفوس من الأمور المتكررة المقبولة عند الطباع السليمة، و قيل هما-الاستعمال و العادة-مترادفان.

و الأصل فى هذه القاعدة: ما أخرجه أحمد فى مسنده. موقوفا على ابن مسعود رضى اللّه عنه-أن الرسول صلى اللّه عليه و سلم قال"ما رآه المسلمون حسنا. فهو عند اللّه حسن، و ما رآه المسلمون قبيحا فهو عند اللّه قبيح". فيجب مراعاة أعراف الناس و عاداتهم و لا بد فى العرف من تحقق شرطه: و هو أن يكون مطردا و مستقرا و متولدا من الأمور المتكررة المقبولة عند الطباع السليمة؛ و هذا-بلا ريب-عند عدم وجود النص الشرعى الخاص. لأنه إذا وجد النص الذى يتعلق به حكم شرعى. فإنه يقدم، فلو قال لزوجته إن رأيت الهلال فأنت طالق. فرآه غيرها عملت به. طلقت حملا له على الشرع. فإن الرؤية فيه بمعنى العلم. لقوله صلى اللّه عليه و سلم. "صوموا لرؤيته و أفطروا لرؤيته" [4] . كما أنه لو أوصى لأقاربه. لا تدخل ورثته فى الوصية عملا بتخصيص الشرع. إذ لا وصية لوارث.

أما إذا كان النص الشرعى لا يتعلق به حكم. فإن المقدم هو العرف. فلو حلف لا يأكل لحما. لم يحنث بالسمك. و إن سماه اللّه لحما فى قوله تعالى:

[3] "الأشباه و النظائر"لابن نجيم الحنفى (93) .

[4] أخرجه البخارى و مسلم و الترمذى و ابن خزيمة.