قوله (قدّس سرّه) و لو وجد المبيع تالفا بعد القبض فيما يكفي في قبضه التّخلية إلى آخره

إنّما قيد وجدانه المبيع تالفا بما بعد القبض لأنّه لو كان تالفا قبل القبض فهو أيضا على البائع كما أنّه لو تلف في زمان خيار المشتري في الخيارات الزّمانيّة فهو على البائع و لو بعد القبض و على هذا فيعتبر في تصوير النّزاع بينهما أن يكون القبض مفروغا عنه إمّا لكفاية التّخلية فيه كما في غير المنقول و إمّا لتحقّق القبض سابقا قبل البيع كالمنقول الّذي كان في يد المشتري أمانة فباعه البائع منه و ادّعى المشتري تلفه قبل البيع و ادّعى البائع تلفه بعده‌

و بالجملة لو وجد المبيع تالفا فحيث إنّ الأصل الموضوعي الجاري لكلّ واحد منهما مع كونه مثبتا معارض بالمثل في مجهولي التّاريخ و الجاري لأحدهما في ما إذا كان إحدى الحالتين بالخصوص مجهولة مثبت فيشكّ في تأثير البيع و تصل النّوبة إلى الأصل الحكميّ و هو بقاء الثّمن في ملك المشتري و توهّم حكومة أصالة الصّحة على الاستصحاب الحكمي فاسد لأن أصالة الصحّة لا تجري في الشكّ في أركان البيع فضلا عن الشكّ في أصله فإنّها تجري في مورد دوران الأمر بين الصّحة و الفساد الرّاجعين إلى فعل المتعاقدين لا في دورانه بين الصّحة و اللّغويّة كما في المقام و نظائره كالشكّ في رجوع المرتهن عن إذنه في البيع قبل بيع الراهن أو بعده فإنّه لا معنى لأصالة صحّة رجوعه و الحكم بأنّه وقع قبل البيع‌

و بالجملة قد أوضحنا في الأصول أنّ المتيقّن من قاعدة الصّحة هو الشكّ في الصّحة و الفساد النّاشيين عن إقدام العاقد على بيع ما يجتمع فيه شرائط البيع شرعا و عدمه و أمّا مصادفة العقد لما هو معتبر شرعا و عدمها فلا تجري فيها القاعدة فضلا عن الشكّ في مصادفته لما هو معتبر عقلا أو عرفا و عدمها‌

فعلى هذا لو سلّمنا جريانها عند الشكّ في البيع بلا ثمن و الشكّ في بيع الخمر و الخنزير أو بيع الخلّ و الشّاة إلّا أنّها لا تجري في الشكّ في وجود المبيع و عدمه لأنّه يرجع إلى الشكّ في الصحّة و اللغويّة و أصالة الصحّة ليس مفادها أنّ العاقل لا يصادف عمله مع اللّغو بل معناها أنّ العاقل لا يقدم عمدا على اللّغو و العبث لأنه يقبح صدوره منه مع علمه بقبحه‌

ثمّ إن في بعض هذه الأمثلة يمكن دعوى عدم صحّته عقلا و عرفا أيضا كالبيع بلا ثمن فإنّه ليس تبديلا لطرف إضافة بطرف إضافة أخرى و قد تقدم الأقوال في هذه المسألة و في بعض منها يمكن دعوى صحّته شرعا أيضا كبيع ما أتلفه زيد على عمرو فضلا عن الصّلح عليه بناء على ما تقدم من أنّ التّالف يبقى في ذمّة المتلف و لا يتبدّل إلى المثل أو القيمة بمجرّد التّلف و على هذا يصحّ بيعه أو الصّلح عليه بما شاء من العوض و لا يلزم الرّبا و هذا بخلاف ما إذا انتقل إلى القيمة فإنّ المعاوضة بينهما و بين النقدين لا تصحّ إلّا إذا كانا متساويين‌

نعم بناء على عدم جريان الرّبا في الصّلح يصحّ جعل كلّ مقدار عوضا عنها‌

[مسألة لا فرق في عدم جواز بيع المجهول بين ضمّ معلوم إليه و عدمه]

قوله (قدّس سرّه) لا فرق في عدم جواز بيع المجهول بين ضمّ معلوم إليه و عدمه إلى آخره

لا إشكال في أنّه بعد ما ثبت عدم جواز بيع المجهول إمّا للإجماع المحصّل أو المنقول أو لحديث نفي الغرر أو للأخبار المحكيّة عن مستدرك الوسائل فمقتضى القاعدة عدم كفاية ضمّ المعلوم إليه و هو المشهور بين العلماء و قيل إنّ المشهور بين القدماء هو الصحّة و قيل بالتّفصيل بين ما إذا كان المجهول مقصودا بالاستقلال أو منضما إلى المعلوم و بين ما إذا كان تابعا فيبطل على الأوّل و يصحّ على الثّاني و الحقّ هو التّفصيل و لكنّه على بعض الوجوه‌