من الصّبرة و المستثنى في مسألة الاستثناء كلّ منهما كلّي و لا وجه للإشاعة أصلا إلّا أن المشتري في مسألة بيع الصّاع من الصّبرة لا يملك إلّا الكلّي المجرّد عن جميع الخصوصيّات فما دام صاع من الصّبرة موجودا يستحقّه منها و لا وجه لاحتساب التّالف عليه بمقدار نصيبه منها‌

و أمّا البائع في مسألة الاستثناء فهو يملك الكلّي مع الخصوصيّة فاحتساب التّالف على المشتري لا وجه له بل يحسب عليهما و مقتضى استحقاقه الكلّي أن يستحقّ الباقي لو أتلف المشتري مقدارا من الثمرة لأن حقّه لم يكن مشاعا في مال المشتري حتّى يستحقّ القيمة‌

و على هذا يرتفع إشكال جواز تصرف المشتري في الثمرة بلا رضاء من البائع لأنه لم يكن شريكا معه بعنوان الإشاعة و على فرض حصول الإشاعة بعد العقد من جهة كون الثمرة بأجمعها تحت يد البائع فجواز تصرّفه بلا إذن إنّما هو لبناء المتعاقدين نوعا في هذه المعاملة على استقلال المشتري في التصرّف فكأنه شرط ضمنيّ نشأ من البناء النّوعي‌

و على أيّ حال هذا الإشكال لا يختص بالإشاعة بل بناء على كون المستثنى كليّا يجري الإشكال أيضا فإنّه لا وجه لاستقلال المشتري في التصرّف مع كون المستثنى منه أيضا كليّا بل يجب إمّا الالتزام بعدم جواز تصرف كلّ منهما بلا رضاء الآخر و إمّا الالتزام باستقلال كلّ منهما فيه‌

و كيف كان فإنّما يحكم في مورد الإتلاف ببقاء حصّة البائع في البقية لا استحقاقه للمثل أو القيمة لأجل أنّ مقتضى البناء المعاملي في هذه المعاملة أن يكون اختيار التصرّف بيد المشتري فكما يجوز له بيع مقدار من الثّمرة من ثالث و يسري المستثنى في البقيّة فكذلك إذا أتلفه ينصرف قهرا حقه إلى التّالف و يبقى حق البائع في البقيّة و ذلك لأنّه إذا كان مختارا في التصرّف فيه بأيّ نحو شاء فتصرّفه يوجب أن يكون ما تصرّف فيه متعيّنا له و بهذا الملاك نقول إنّ اختيار تعيين المستثنى بيد المشتري‌

و بالجملة مقتضى البناء المعاملي أن يكون مسألة الاستثناء عكس مسألة بيع الصّاع من الصّبرة فإن اختيار التّعيين في تلك المسألة بيد البائع و في مسألة الاستثناء بيد المشتري و التّالف في تلك المسألة يحسب على البائع و في مسألة الاستثناء على كلّ واحد بحسابه و إنّما يشتركان في مورد الإتلاف فإنّه يتعيّن حقّهما في كلتا المسألتين في البقيّة فافهم و اغتنم [1]

قوله (قدّس سرّه) قال في الرّوضة تبعا للمحكيّ عن حواشي الشّهيد إن أقسام بيع الصّبرة عشرة إلى آخره

لا يخفى أنّه لو كان مقدار الصّبرة معلوما فالصّحيح من أقسام بيع الصّبرة أربعة و هي بيع جميع الصّبرة و بيع جزء معلوم منها كالعشر أو التّسع و نحو ذلك من الكسور و بيع صاع أو صيعان مع العلم باشتمالها على هذا المقدار و بيع الصّبرة كلّ صاع بكذا و يبطل فيما إذا باع كل صاع منها بكذا و وجه الصّحة في الأقسام الأربعة واضح لكون المثمن معيّنا كالثّمن و وجه البطلان في القسم الخامس عدم العلم بمقدار المبيع لصلاحيّة انطباق قوله كلّ صاع بكذا على الواحد و الزّيادة‌

نعم يظهر ممّا أفاده العلامة‌

[1] لا يخفى عليك أنّا قد أشرنا إلى أنّ الإشكالين الواردين على الإشاعة يندفعان أيضا بالبناء المعاملي فبناء على ما يظهر من مفتاح الكرامة من حصول الإشاعة بعد المعاملة لكون كلّ من المستثنى و المستثنى منه في قبض البائع لا يرد إشكال عدم جواز تصرف المشتري إلّا بإذن البائع و لا كون المشتري ضامنا للقيمة في مورد الإتلاف لأنّ استقلال المشتري في التصرّف إذا كان للبناء المعاملي فلا محالة يكون ما تصرّف فيه مختصّا به قهرا فلا وجه لأن يكون ضامنا للقيمة (منه عفي عنه)