و الفرق في الاختياري بين من له الحق و غيره فإنّ النّقص الحاصل قهرا لا يضمنه أحد المالكين بخلاف النقص الحاصل بالمزج الاختياري و أنّ الزيادة الحكميّة من غير الغاصب محترمة بخلاف الزيادة الحكميّة الحاصلة من الغاصب و من بحكمه هذا بحسب ما هو الحقّ عندنا‌

و لكن نسب إلى ابن إدريس (قدّس سرّه) أنّه قال في مورد الغصب الخلط بمنزلة التّلف حتى في الجنس المساوي و نقل المحقّق و الشّهيد الثّاني قولين في الخلط بالجنس في الأردإ و الأجود و لم يرجّحا أحد القولين ففي الشرائع إذا غصب دهنا كالزّيت أو السّمن فخلطه بمثله فهما شريكان و لو خلطه بأجود أو أدون قيل يضمن المثل لتعذّر التّسليم و قيل يكون شريكا في فضل لجودة و يضمن المثل في فضل الرّداءة إلّا أن يرضى المالك بأخذ العين انتهى و الشّهيد الأوّل حكم بضمان المثل في المزج بالأردإ و الشركة في العين في المزج بالأعلى أو المساوي و قال في الشّرائع أمّا لو خلطه بغير جنسه لكان مستهلكا و ضمن المثل و احتمل الشهيد الثّاني في الرّوضة في مورد الخلط بالأجود الانتقال إلى المثل للاستهلاك‌

هذا و لكن ممّا بيّنا في المقدمتين ظهر أنّ الإلحاق بالتّلف منحصر في مورد الاستهلاك و هو في غير الجنس و أمّا مجرّد عدم الامتياز فليس في حكم التّلف و كيف كان فقد ظهر ممّا ذكرنا أنه ليس مورد يكون التّخيير للغاصب بين دفع المثل أو القيمة و لا للمالك بين أخذ العين الممتزجة مع الأرش في مورد النّقصان و أخذ القيمة لأنّ المزج لو كان بحكم التّلف تعيّن القيمة و إلّا فليس للمالك إلّا العين مع أخذ الأرش في مورد النّقصان‌

ثم إنّ ما ذكرنا من تعين القيمة في مورد التّلف إنّما هو بحسب الكبرى و أمّا تعيين الصّغرى ففي غاية الإشكال و لذا ذهب شيخ الطّائفة بأنّه لو زرع الحبّ أو استفرخ البيض فليس على الغاصب إلّا المثل أو القيمة و عن الخلاف أنّ القائل بأنّ الفرخ عين البيض و الزّرع عين الحبّ مكابر و ذهب صاحب الجواهر إلى عكسه و ادّعى بأنّ القائل بأنّ الزّرع و الفرخ للغاصب مكابر و منشأ النّزاع أنّ تلف الصورة النّوعيّة مع بقاء الماليّة هل هو بمنزلة التّلف أو أنّ المدار في التّلف هو تلف المال و أمّا تبدّل الصورة بصورة أخرى مع بقاء المادة الجامعة بين الصّورة فلا يوجب الانتقال إلى القيمة أو المثل بل على الضّامن الأرش لو حصل النّقصان‌

و على هذا ففي الخلط بغير الجنس لو بقي مقدار من الماليّة كما إذا امتزج الحليب بالماء في البلاد الّتي للماء فيها قيمة ينشأ الإشكال لأنّ نقصان القيمة لا يقتضي إلّا الأرش مع الشركة في العين لا المثل أو القيمة فالمسألة في غاية الإشكال و يمكن الجمع بين كلماتهم بأن يقال كلّ من حكم بأنّ المزج بغير الجنس بمنزلة التّلف مقصوده صورة الاستهلاك بنحو خاصّ فإنّ الاستهلاك على قسمين قسم لا يوجب زيادة الماليّة في المزيد عليه كاستهلاك الجلّاب في الدّهن و قسم يوجب الزّيادة كاستهلاك الحليب في الماء أو استهلاك دهن اللّوز في الزّيت فالقسم الأوّل ملحق بالتّلف و الثّاني حكمه الشركة في الماليّة ثم الشّركة في المالية على قسمين قسم يقوم المال و يؤخذ حق المضمون له من عين المال و هذا فيما لم يلزم منه ربا و قسم يعطى القيمة إذا كان مال الضّامن أردأ فتأمّل جيّدا‌

[الكلام في شروط المتعاقدين]

[مسألة المشهور كما عن الدّروس و الكفاية بطلان عقد الصبيّ]

قوله (قدّس سرّه) المشهور كما عن الدّروس و الكفاية بطلان عقد الصبيّ إلى آخره

أقول تقدم في صدر الكتاب أنّ شروط العقد على أنحاء ثلاثة شروط الصّيغة و المتعاقدين و العوضين و تقدم حكم الأوّل و أمّا الثّاني فمن جملتها بلوغ العاقد و لا إشكال في تحقّقه بالاحتلام‌