و لم يصبر إلى زمان تمكّن المثل و طالب الماليّة فيقع كلّ ما أدّاه الضّامن مصداقا لما في ذمّته و بدلا عن الكلّي‌

و لا شبهة أنّ كلّ ما وقع بدلا عن الدّين يوجب سقوطه و لو كان من غير جنسه و هذا بخلاف العين الشّخصيّة فإنّها إذا سقط أداؤها بالتعذّر و طالب المالك ماليّتها فوقوع كلّ ما يؤدّيه الضّامن بدلا عن العين يحتاج إلى معاوضة مالكيّة أو شرعيّة أبديّة لا دائرة مدار التعذّر لأنّ العين لا تدخل في الذمّة حتى يبرأ ذمّة الضّامن عنها بأداء بدلها فإذا ارتفع التعذّر يجب ردّ العين و هذا أيضا مقتضى قوله ص على اليد ما أخذت المغيّى بأداء المأخوذ‌

السّابعة قد عرفت أنّ الغرامة ليست ملكا دائميا للمالك

على جميع التّقادير إنّما الكلام في أنّه يرجع إلى الغارم بمجرّد تمكّنه من ردّ العين أو بردّها خارجا وجهان و الأقوى هو الثّاني و ذلك لأنّ التعذّر و إن أوجب استحقاق البدل إلّا أنّه علّة للوجوب لا أنّه موضوع له حتى يبطل البدليّة بمجرّد التمكّن و ذلك لأنّ التمكّن لا يخرج العين عمّا هي عليه من انقطاع سلطنة المالك عنها و عدم كونها تحت يده فما لم يرجع العين لا تدخل تحت سلطنته و يده و لا تعدّ مالا من أمواله فالموضوع هو خروج العين عن تحت السّلطنة لا التعذّر فإنّه علّة للوجوب كالتغيّر الّذي هو علّة العروض النّجاسة على الماء فإذا شكّ في أنّه علّة محدثة فقط أو علّة محدثة و مبقية أيضا فيستصحب بقاء البدل على ملك المالك و لازم ذلك عدم ثبوت الضّمان الجديد فإنّ منشأ توهّم الضّمان الجديد هو عود الغرامة إلى الغارم و منشأ العود هو كون التعذّر ركنا لثبوت تملك المالك للغرامة و كونه ركنا يتوقّف على أن يكون التمكّن موجبا للجمع بين العوض و المعوّض عند المالك مع أنّ مجرّد التمكّن لا يخرج العين عمّا هي عليه من انقطاع سلطنة المالك و لا تعدّ مالا من أمواله فلا وجه لخروج البدل عن ملك المالك قبل ردّ العين و لا وجه للضّمان الجديد بل العين قبل الردّ مضمونة بالبدل فإذا تلفت بعد التعذّر و قبل الردّ يتعيّن البدل للبدليّة و على هذا لا وجه لاستحقاق الغارم لحبس العين لأنّه لا يستحقّ الغرامة إلّا بردّ العين فإذا كان علّة استحقاقه هو الردّ فكيف يتقدم المعلول على علّته‌

و لا يقال مقتضى ذلك عدم جواز مطالبة المالك العين من الغارم لأنّه ما لم يرد الغارم العين إليه يبقى بدليّة الغرامة على حالها فإنّ سقوط البدليّة و ارتفاعها على الفرض إنّما هو بالردّ فمع بقاء البدليّة كيف يجوز له المطالبة نعم بناء على كون البدل بدلا عن السّلطنة يمكن التّفكيك بين الأحكام الوضعيّة فيبرأ الضّامن عن بعض آثار المضمون دون بعضها الآخر فيجوز للمالك المطالبة مع بقاء البدل في ملكه‌

لأنّا نقول لا تنافي بين براءة ذمّة الضّامن عن ماليّة المال و عدم عود البدل إلى ملكه بمجرّد التمكّن و بين جواز مطالبة المالك بحق مالكي و ذلك لأنّ براءة ذمّة الضّامن ليس إلّا لأنه لم يبق من حيث ماليّة المال في عهدته شي‌ء و لكن علقة المالك بالنّسبة إلى ملكه باقية و لذا يصحّ في هذا الحال بيعه أو صلحه من غير الغارم فاستحقاق المالك إنّما هو لبقاء علقته كما في الخل الّذي صار خمرا و كما في الأواني المكسورة و حيث إنّه لا يمكن ردّ العين إلّا في ضمن ماليّتها فيجب عليه ردّ المال و بعد ذلك يستحقّ البدل لئلّا يجتمع البدل و المبدل عند المالك بل يمكن أن يقال ليس للغارم حقّ حبس العين و لو قيل ببطلان البدليّة بمجرّد التمكّن‌