لأنّ ما لا يمكن أدائه أبدا لا معنى لأن يتعلّق الضّمان به فإذا خرجت عن المملوكيّة عرفا فلا مانع لأن ينتفع بها من هي على أعضائه فتأمل‌

الرابعة هل دفع البدل حقّ للضّامن أو المطالبة به حقّ للمالك أو لكليهما

و الأقوى هو الثاني كما اختاره المصنف (قدّس سرّه)‌

فقال ثم إنّ ثبوت القيمة مع تعذّر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقّا للضّامن

و وجهه واضح فإن مجرّد التعذّر لا يوجب انقلاب العين إلى القيمة كما قلنا بذلك في المثلي المتعذّر مثله فليس للضّامن إلزام المالك بأخذ البدل بحيث لو امتنع منه ردّه إلى الحاكم بل للمالك الإغماض عن الخصوصيّة الشخصيّة و المطالبة بالبدل و له الصّبر لأنّه لو كان العذر أبديّا لم يكن المتعذّر قابلا لأن يتعلق به وضع كما لا يمكن أن يتعلّق به تكليف‌

و أمّا العذر الموقّت فهو و إن استلزم سقوط الحكم التّكليفي ما لم يتمكّن الضّامن من الردّ و لو بالسّعي في مقدّماته إلّا أنّه لا وجه لسقوط الخصوصيّة الشخصيّة فالخيار للمالك و هذا من غير فرق بين القول بأنّ البدل بدل عن الماليّة أو عن السّلطنة و القول بأنّه بدل عن كون العين تحت الاستيلاء لأنّ الخصوصيّة الشخصيّة تسقط على جميع التّقادير لا وجه له و مجرّد إرادة الضامن تفريغ ذمّته عن تبعات العين من ضمان المنافع و ارتفاع القيمة السّوقيّة و نحو ذلك من نقص الأوصاف لا يقتضي أن يكون حق الدّفع له‌

الخامسة أنّه لا إشكال في أنّ الضّامن قبل دفع الغرامة يضمن منافع العين المتعذّرة

و لو تلفت يضمن ارتفاع القيمة السّوقيّة بناء على القول بأعلى القيم فإنّ العين في عهدته بجميع تبعاتها و لا فرق بين ضمان المنافع و ارتفاع القيمة و ما استظهره المصنف من كلام بعض من تعرّض لضمان المغصوب من عدم ضمان ارتفاع القيمة السوقيّة الحاصل بعد التعذّر و قبل الدّفع حيث عطف التعذّر على التّلف ففيه أنّ العطف لا يقتضي الاتّحاد بين المعطوف و المعطوف عليه من جميع الجهات فعدم ضمان ارتفاع القيمة بعد التّلف لا يقتضي عدمه بعد التعذّر و قبل الدّفع‌

و على أيّ حال فالحق هو ما اختاره (قدّس سرّه) من اتّحاد حكمهما لو تلفت العين و إنّما الفرق بينهما من جهة أخرى و هي أنّ ضمان ارتفاع القيمة مشروط بالتّلف لأنّه لو ردّ العين فلا يجب غيرها و أمّا المنافع فيضمنها مطلقا‌

و بالجملة لا إشكال في أنّه يضمن المنافع و ارتفاع القيمة إنّما الإشكال في أنّه يضمن كذلك بعد الدّفع أيضا أو يخرج عن عهدة جميع ذلك بالدّفع و الأقوى خروجه عن جميع التبعات بعد ما قوّينا أنّ وجوب البدل إنّما هو من باب تدارك الماليّة أو كون العين تحت اليد لأنّه سقط خصوصيّة العين بالتعذّر و أدّى الماليّة فلم يبق في ذمّته شي‌ء يستتبع المنافع فيكون هذا نظير ما إذا أدّى القيمة في المثلي المتعذّر مثله نعم لو كان وجوبه من باب تدارك السّلطنة فيبقى جميع التبعات على عهدته‌

السّادسة إذا ارتفع العذر و تمكّن من ردّ العين إلى مالكه وجب الردّ فورا

حتى على القول بالمعاوضة القهريّة الشّرعيّة لأنّ حكم الشّارع بالمعاوضة مترتّب على عنوان التعذّر و يدور مداره و لا يمكن قياس المقام على المثليّ المتعذّر مثله بعد أداء قيمته حيث قلنا بأنّه لا يجب ردّ المثل بعد التمكّن فإنّهما و إن اشتركا في أنّ الخصوصيّة العينيّة أو المثليّة غير قابلة للإسقاط بنفسها إلّا أنّهما مفترقان في أنّ المثليّة أمر كلّي تدخل في الذمّة فإذا أغمض المالك عنها‌