على عكس ما اقتضاه المعاوضة فإنّ البائع أقدم على المعاوضة لأن يملك منافع الثمن و حيث إنّ هذا الإقدام يقتضي تسليم المبيع فلا يمكن أن يكون منافعه للبائع‌

و يخرج عنه أيضا الضّمان التقديريّ كالضّمان في باب أعتق عبدك عنّي و الضّمان في باب السبق و الرّماية قبل وصول السّابق و الرّشق فإنّ منافع العبد و السّبق و العوض ليس للآمر و السّابق و الرّامي لعدم كونها فعلا ملكا للضامن مع أنّ المضمون غالبا خارج عن تحت تصرّف الضّامن فلا معنى لأن يكون منافعه له و يخرج عنه المقبوض بالعقد الفاسد لعدم كون الضّمان الجعلي ممضى شرعا فوجوده كالعدم‌

إذا ظهر معنى الحديث إجمالا فنقول لو لم يرجع أحد المتعاطيين فنماء كلّ عين أو منافعها لمن بيده سواء قلنا بالملك أو الإباحة أمّا على الملك فواضح و أمّا على الإباحة فظاهر استبعاد الشّيخ الكبير (قدّس سرّه) بأنّه كيف يكون النماء للآخذ دون العين أنّ حدوث النّماء في ملك المباح له مفروغ عنه بل لا إشكال في أن السّيرة عليه أيضا فإنّه لم يعهد من أحد مطالبة النماء‌

و على أيّ حال قوله ص الخراج بالضّمان يشمل كلّ ضمان معاوضي سواء كان بالتّضمين الملكيّ أو الإباحيّ لأنّ كلّ مورد جعل ضمان مال بإزاء عوض بضمان أصليّ فعليّ مع كونه ممضى من الشّارع فالخراج مسبّب عن هذا الجعل و أمّا لو رجع أحدهما فحكم الرّجوع في المقام حكم الرّجوع في باب الخيار في أنّ النماء المتّصل يتبع العين دون المنفصل و المنافع المستوفاة قبل الرّجوع فإنّهما لمن كان العين بيده و لا وجه لاسترجاعهما منه و لو على القول بالإباحة‌

و بالجملة يشمل القاعدة المعاطاة على كلا المسلكين و إن تقدم عن المصنف القول بعدم انتقال النّماء إلى الآخذ نقلا عن بعض القائلين بالإباحة فراجع‌

الثّاني يظهر من المحقّق الثّاني على ما حكي عنه الفرق بين المعاطاة في البيع و القرض

فقال بحصول الملك في الأوّل كما هو مختاره فيها و الإباحة في الثّاني ثم رتّب عليهما أن نماء المبيع للمشتري دون نماء العين في باب القرض فإنّه للمقترض و لا يخفى ما فيه أوّلا من أنّه لا فرق بينهما فإنّ المعاطاة لو كانت مفيدة للملكيّة فلا فرق بين القرض و البيع و ثانيا لا فرق بين الإباحة و الملك في مسألة النماء لما عرفت أنّ قاعدة الخراج بالضّمان تشمل البابين هذا مع أنّ السّيرة قائمة في باب القرض أيضا فإنّه لم يعهد مطالبة نماء العين من المقترض مطلقا‌

[مقدّمة في خصوص ألفاظ عقد البيع]

قوله (قدّس سرّه) مقدّمة في خصوص ألفاظ عقد البيع إلى آخره

توضيح ما أفاده (قدّس سرّه) في هذا العنوان و ما يرد عليه يتمّ برسم أمور الأوّل قد عرفت في بحث المعاطاة أنّ عدم إفادتها اللّزوم على مسلكين أحدهما عدم كون الفعل مطلقا مصداقا لعناوين العقود فيكون قاصرا عن إفادة التّمليك فضلا عن اللّزوم و لذا قيل بإفادتها الإباحة و ثانيهما الإجماع على اعتبار اللّفظ في اللّزوم مع صدق عنوان العقد على الفعل و إفادته الإلزام و الالتزام مثل القول فلو قلنا بالأوّل فما شكّ في اعتباره فيه فالأصل اعتباره لأصالة الفساد لأنّه لو منعنا عن صدق العقد و عنوان أبواب المعاملات عليه فلا دليل على صحّته إلّا ما قامت السّيرة عليه فلو شكّ في كونه موردا للسّيرة فأصالة عدم ترتّب الأثر عليه هي المرجع و لو قلنا بالثّاني فالأصل عدم اعتباره لصدق عنوان العقد‌

و على هذا فلا وجه لما أفاده المصنف من أنّ الأصل يقتضي كفاية إشارة الأخرس في مورد العجز عن التّوكيل لا في مورد القدرة عليه لأنّه (قدّس سرّه) اعتبر اللّفظ في اللّزوم من جهة الإجماع لا من جهة عدم صدق البيع على الفعل فإذا سلّم صدق العنوان فالأصل يقتضي عدم الاشتراط بالعجز‌

و بعبارة أخرى أصالة الفساد‌