المستثنى في قوله ص إلّا بطيب نفسه لأن عموم المستثنى منه لا يقتضي عموم المستثنى‌

هذا مع أنّه و لو قلنا بإباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقّفة على الملك بمجرّد الرّضا الباطني إلّا أنّه كيف يتحقّق الرّكن الآخر و هو الضّمان بالمسمّى و انتقال التّالف إلى ملك من تلف في يده فإنّه يتوقّف على إنشاء لا محالة إمّا بقوله أعتق عبدك عنّي و عليّ عشرة و إمّا بإعطائه النّاشي عن قصد التّمليك أو التّسليط له و كفاية وصول كل واحد من العوضين إلى المالك الآخر كما في مسألة كوز الحمّامي و السقاء و نحوهما و إن لم ينشأ إباحة أو تمليكا ممنوعة أمّا أوّلا فلعدم كون أمر الحمّام و السّقاء من باب المعاطاة و أمّا ثانيا فلأنّ قيام السّيرة على تحقّقها بالإنشاء من طرف واحد غير موجب لتحقّقها و لو لم يكن هناك إنشاء أصلا كما في المقام‌

تذنيبان

الأوّل في حكم النماء و المنافع على القول بالملك قبل الرّجوع و بعده

و بيانه يتوقّف على رسم أمور الأوّل أنّ النماء عبارة عن الأعيان المستخرجة من المال أي ما يمكن الإشارة الحسيّة إليه لوجود ما بحذاء له في الخارج سواء كان قابلا للانفصال كاللبن و الثمرة و النّتاج و الصوف و نحو ذلك أو لم يكن كالسّمن و نموّ الأشجار و المنافع ما لا يكون بحذائه شي‌ء في الخارج كسكنى الدّار و ركوب الدّابّة و قد يطلق كلّ منهما على الآخر الثّاني أن حكمهما في الرّد بالخيار مختلف سواء كان الخيار أصليّا كخيار المجلس و الحيوان و الشرط و نحو ذلك أو عرضيّا كخيار التّفليس‌

فذهب المشهور إلى أنّ النّماء المنفصل و المنافع مستوفاة كانت أو تالفة ملك لمن انتقل إليه المال فلا تردّ بردّ العين و النّماء المتّصل تابع للعين و اختلفوا في مثل الصّوف و الشّعر المتّصل الّذي يقبل الانفصال في أنّ حكمه حكم السّمن أو حكم المنفصل و الحقّ أنّه قبل انفصاله أو جزه يتبع العين و إن بلغ أوان جنائه أو زمان جزّه الثّالث أنّ مدرك الحكم في باب الردّ بالخيار هو قوله ص الخراج بالضّمان‌

و المصنف و بعض من تبعه و إن ناقشوا في سنده إلّا أنّ المستفاد من كلام شيخ الطّائفة و جماعة أنّه من النبويّات المتلقاة بالقبول عند الفريقين فهو نظير على اليد ما أخذت بل معناه في الجملة من الارتكازيات و هذه القاعدة هي مدرك فتوى أبي حنيفة في قضية البغلة في الحكم بأن منافع المغصوب للغاصب لأنّ ضمانه عليه فالمناقشة في سنده لا وجه لها إنّما الكلام في دلالته و قد استظهر منه أبو حنيفة أنّ المراد من الضّمان فيه هو الضّمان بمعنى اسم المصدر فيشتمل الضّمان الثّابت بمقتضى قاعدة اليد فتوهّم أنّ كلّ من كان ضامنا لشي‌ء فخراجه أي ما يستفاد منه منفعة كان أو نماء له و قد قال الإمام (عليه السّلام) في ردّه في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركاتها‌

هذا مع أنّ من مناسبة الحكم و الموضوع يستفاد أن كلّ من تعهّد مالا و جعل ضمانه في عهدته فخراجه له لأنّ العاقل لا يتعهّد مالا إلا لأن يملك نماءه و منافعه و يصرفهما في حوائجه و هذا يختصّ بالضّمان الجعليّ الأصليّ الفعليّ الّذي أمضاه الشّارع فيخرج منه الضّمان القهريّ كباب الغصب و الضّمان التبعيّ كضمان البائع للمبيع و المشتري للثمن قبل القبض لأنّ ما تعهّده البائع أصالة هو ضمان الثّمن الّذي انتقل إليه و معنى ضمانه له أنّ دركه عليه بحيث إنّه لو تلف ثمّ طرأ على المعاوضة فسخ أو انفساخ يجب عليه ردّ مثله أو قيمته‌

و هكذا في طرف المشتري فإن ما تضمّنه أصالة هو المثمن و ضمان كلّ منهما لما انتقل عنه إنّما هو لشرط التّسليم الّذي يتضمّنه كلّ عقد فمناسبة الحكم مع موضوعه تقتضي خروج الضّمان التّبعي لأن هذا الضمان‌