المولى مع تمكّنه من الاداء من غيرها باطل قطعا للعمومات السّالمة عن المعارض المصادم و كذا بيع المرتهن النّاشى عن اذنه و لا يجوز له البيع مع عدم الاذن الا مع عدم التمكن من اجباره و لو يرفع امره الى الحاكم كما في ساير الدّيون فح ان امكن استيفاء الحق من غيرها فالظاهر تعيّن ذلك لان البيع حينئذ من باب المقاصة و ان تعين في ذلك فقد تعارض الحقان المتضادتان و لما كان حق المرتهن انّما هو في الاستيثاق و امّا في البيع فانّما له منع غيره من الدّيانين من التقاص ممّا في يده امّا هو بنفسه فلا يزيد عمّا اذا لم يكن عنده رهن لان الواجب عليه ان يرجع الى حاكم الشرع ان امكن ليجبر المديون على الاداء او البيع و ان لم يتمكن من ذلك باع الحاكم من ماله ما يفئ به الدين فان لم يكن له الّا مال واحد تعين فيه و الا تخير و راعى المصلحة كما هو شان الولي و ان تعذر جميع ذلك استقل بنفسه في الاستسعاء و هذا جار في كل من له دين و امتنع المديون من الوفاء فعلى هذا لم يجز للمرتهن استيفاء حقّه من أمّ الولد كما لا يجوز لسائر ارباب الديون اذا لم يكن الدّين ثمنا لتساويهما في ذلك بالنسبة الى الرّهن فكلّ دلّ على عدم جواز بيعها في غير الثمن من الدّين يتناول ما نحن فيه و لا معارض له فلم يبق الا ما اذا كان المولى معسرا ليس له ما يؤدّى به الدّين غير أمّ الولد اذ لا يمكن مطالبة المولى حينئذ و لا قهره الى الاداء من غيرها فدار الامر بين الصبر و بين بيعها و الحقان هنا في غاية التصادم و التعارض و المرجحات من الطرفين متكثرة كما سبق و لا يبعد ان يستفاد ممّا دل على جواز بيعها في ثمنها و فك رقبتها ان يجوز بيعها أيضا في فكها من الرّهانة مضافا الى الاجماع المنقول و فتوى كثير من الاصحاب بجواز البيع فالقول بذلك هو الاقوى خصوصا اذا لم يأذن المرتهن في الوطء فقد تبيّن صحّة ما قاله الشيخ و انه الموافق للأصول فقول ابن ادريس انه غير صحيح لأنه مخالف لأصول مذهبنا لا يخفى ما فيه بل الايراد مقلوب عليه و اللّه العالم

[الموضع] الصّورة التّاسعة اذا كان علوقها بعد افلاس المولى

و حجر الحاكم عليه و كانت الامة فاضلة عن المستثنيات في وفاء الدّين و داخلة في الحجر فتباع في اداء الدّين لسبق تعلق حق الغرماء بعينها و هذا هو اختيار العلّامة في القواعد و الشهيد في اللّمعة و السيورى في كنز العرفان و ابى العبّاس في المهذب و الصّيمرى في غاية المرام و المحقق الكركى في الشرح و قد يستفاد من العلّامة في القواعد ان بيعها في الدّين يجب ان يكون اخر لئلا يقدم على حق الاستيلاد بغير موجب فانه قال فان احبل فهي أمّ ولد و لا يبطل حق الغرماء منها مع المقصود دونها و نسب ذلك في الدّروس الى قول مشيرا الى التردد فيه و الكلام في ذلك كما تقدم في الرّهن و القول بالمنع هنا اقوى منه هناك لعدم الوقوف على دليل من النصوص يدل على تعلق حق الغرماء بالمال بعينه بل غاية ما دلت عليه ان الحاكم يبيع امواله في حقوقهم و ان حيل بينه و بينها فقبل البيع يجرى على امواله احكام الملك الا ما دل الدليل على خلافه

[الموضع] الصّورة العاشرة اذا كان علوقها بعد جنايتها

و قد اجتمع في ذلك حق الجناية و سبقه على الحبالة و يعرف حكمه ممّا تقدم

[الموضع] الصّورة الحادية عشر اذا وجدت في اموال المفلس المحجور عليه و كان الاستيلاد قبل الحجر

بل قبل الافلاس أيضا ففى جامع المقاصد ان في بيعها حينئذ خلافا و لم اقف على قائل بجواز البيع نعم استشكل في حكمها العلّامه في عده اذا لم يكن رهنا و اختار ولده المنع كما هو ظاهر التذكرة و حكم في الشرائع و التحرير و القواعد انه لو اولد الجارية و افلس جاز لصاحبها انتزاعها و بيعها و في الاولين لو طالب بثمنها جاز بيعها في ثمن رقبتها و هذا يقتضى ان جواز بيعها فيما اذا دخلت في الصورة الاولى من المستثنيات و هذا هو الاقوى و لو اختار الضّرب بالثمن مع سائر الغرماء جاز بيعها فيه أيضا كما اختاره في لك و فيه اشكال خصوصا لو ادّى حقه اليه قبل بيعها اذ لا يكون بيعها حينئذ في ثمنها

[الموضع] الصّوره الثانية عشر اذا كان علوقها منه في زمان خيار البائع

او الخيار المشترك بينهما و فسخ البائع بخيار فيأخذها و يتصرف فيها بما شاء و هذا هو المنقول في الرّوضة عن بعض الاصحاب حيث عدّ هذه الصّورة من المستثنيات و هو اختيار الشيخ في الخلاف و المبسوطو القاضى و ابو المكارم و ظاهر ابن ادريس امّا الشيخ و تالياه فلتصريحهم ببقاء خيار البائع و استحقاقه العقر و قيمة الولد و حكاية الاجماع على ذلك في الخلاف و الغنية و قد صرّح الشيخ في ف بانّها تصير أم ولد اذا انتقلت الى المشترى فيما بعد و هذه كلّها نصّ في استحقاق البائع استردادها بعينها لا بقيمتها و يلزم من كلام الشيخ انّها ليست أم ولد حال فسخ البائع فلا تعد هذه الصّورة من المستثنيات الا صورة لا معنى و ربما قصد عدم اجراء احكام أمّ الولد عليها و إن كانت أم ولد لكن الاول هو المناسب لمذهبه من عدم انتقال المبيع الى المشترى مع خيار البائع الا بعد انقضاء زمن الخيار و كيف كان فالمقصود هو جواز استرداد البائع لها و التصرف فيها بما شاء و امّا ابن ادريس فهو و ان نفى استحقاق العقر و قيمة الولد لمصادفة الوطء للملك الا انه حكم باستحقاقه الفسخ و أطلق الكلام و لم ينص على رجوعه بقيمتها و هو ظاهر في كون الفسخ في صائر المواضع التى فيها الخيار و اورد على قول الشيخ باستحقاق قيمة الولد بانه انعقد حرا و لا قيمة للولد الحر و على قوله باستحقاقه العقر بانه ما ورد الا فيمن اشترى جارية و وطئها و ظهر بها حمل انه يردّها و يرد معها العشر او نصف العشر و لم يرد في هذا شيء و القياس عندنا باطل و المستفاد من جميع ذلك موافقة الشيخ في استرداد الجارية بعينها و لو كان مذهبه استرداد قيمتها و بقاء عينها في ملك المشترى لكان الاستناد الى ذلك في نفى القيمة و العقر اولى و ذهب العلّامة في التحرير و القواعد و ولده في الشرح و المحقق الكركى في شرحه الى ان البائع اذا فسخ البيع رجع الى قيمة الجارية خاصّة و اختاره ابو العبّاس و الصّيمرى و الشهيد الثانى في لك و الرّوضة في خيار الغبن و الظاهر عدم الفرق بينه و بين سائر اقسام الجارية بعد قولهم بانتقال المبيع الى المشترى بنفس العقد في الجميع مع عدم فرقهم بين كون الوطء بعد ظهور الغبن او قبله اذا كان قبل الفسخ و الخيار عندهم و إن كان فوريّا الا انّ ابا العباس