التذكرة على الفاسد او على مراعاة الجانب الّذي ذكر فيه القاعدة اعنى بالاجارة اولى من تحصيص الموصول بلا قرينة واضحة فالنقض بحاله هنا و كذا عقد الضّمان لا محيص عنه الّا بجعل القاعدة غالبيّة كما جعل المحقّق الثّانى قولهم كل ما صح إعارته صح اجارته كك مع اشتهارها و نقل الاجماع عليها و امّا عقد الكتابة فقد ينقص عنه بانّ المحل فيه غير قابل لأنّ الانسان لا يضمن لنفسه و هو حسن و ان كان مبنيا أيضا على عدم عموم القاعدة و كيفما كان فقد ظهر انّها ليست قاعدة مستقلة و ان اوهمته جملة من الكلمات لأنّهم فرقوا بين الصّحيح و الفاسد في عدم الضّمان في كثير من الموارد بل كل في مورد وجد فيه سبب من اسباب الضّمان من يد او اتلاف او تسبيب فلو كان الملازمة ثابتة تعبّدا لم يكن الفرق صحيحا وفاقا او خلافا و الفرق بين قاعدة ما يضمن و قاعدة مالا يضمن باستقلال الاولى دون الثّانية مدفوع بالإجماع ظاهرا لأنّ ظاهرا و صريحهم كونهما بمثابة واحدة فمن تلك الموارد العين المستاجرة بالاجارة الفاسدة و قد عرفت الخلاف فيها و ذهاب غير واحد من المصرّحين بالقاعدة فيها الى الضّمان منهم صاحب الرّياض و يظهر منه الحال في الرّهن الفاسد فان الاجارة و الرّهن لا فرق بينهما في المقام و ان لم اجد مصرحا بالضّمان في الرّهن الفاسد كما وجدنا في الاجارة الفاسدة و منها عارية المنصوب فان غير واحد صرّح فيها بضمان المستعير مط حتّى مع الجهل خلافا للمصنّف و المحكى عن الفاضل مع انه لا يضمن بصحيحها و منها عارية الصّيد المحرم فحكموا فيها بالضّمان من غير اشكال الّا من المسالك نظرا الى هذه القاعدة قال لان حكم العقد الفاسد حكم العقد الصّحيح في الضّمان و عدمه كما اسلفناه في مواضع قاعدة كليّة انتهى و ربما يعتذر من الضّمان هنا بانّه من جهة الاتلاف دون التلف لان المحرم لما كان واجبا عليه ارسال الصّيد فاخذه في قوّة الاتلاف و فيه انّه لو كانت كليّة كان حاكمة على جميع ادلّة الاسباب فهذا اعتراف بانّها غالبية تناط بانتفاء سبب الضّمان في الفاسد و منها البيع بلا ثمن الذى حكموا فيه بالضّمان من غير اشكال سوى العلّامه في محكّى المختلف فان هذا البيع لا يضمن لو كان صحيحا و ان قيل بخروجه عن موضوع القاعدة لأنّه العقد الكلّى المندرج فيه قسما الصّحيح و الفاسد كالبيع كما مر اندفع النقض في السّلب لكن ينقض في الايجاب بناء على انكار العلّامة و كذا الحال في الاجارة بلا اجرة فالاكثر على الضّمان خلافا للمحكى عن الشّهيد مط و المحقّق الثانى في خصوص الاعمال لتبرح العامل بها بشرط عدم الاجرة فانا ان لاحظنا العقد الجزئى كان نقضا على السّلب و ان لاحظنا كلى الاجارة كان نقضا على الايجاب بناء على المحكى عن الشّهيد و المحقّق الثانى و منها هبة القصّار كالصّبى و المجنون و السّفيه فانّها موجبة للضّمان مع ان صحيح الهبة لاقتضى الضّمان و منها الرّشوة بناء على كونها راجعة الى الهبة الغير المعوضة و ان قصد بها التوصّل الى الحكم و غير ذلك ممّا لا يخفى على المتتبع وفاقا او خلافا و هذا كلّها دليل واضح على انطباق القاعدتين على قواعد الضّمان الثّابتة في محلّها لا انّهما قاعدتان مستقلتان ثابتتان بالإجماع يجب الاخذ بهما و ان خالفتا القواعد و الظّاهر ان غرض الاصحاب أيضا ما ذكرنا و نحن أيضا نقول بهما لمطابقتهما غالبا مقتضى القواعد فهما قضيّتان غالبتان ايجابهما أقلّ تخلّفا عن سلبهما كما عرفت و اللّه العالم و في اشتراط ضمانها اى العين من غير ذلك اى التعدّى و التّفريط تردّد اظهره عند