تامة و ليس غرض المحقّق الثّانى لزوم التبعّض فيها بل اراد بيان ما استدل به من امتناع التراد و منه يظهر ان الضّرر جاء من جواز الرّجوع لا من قبله حتّى لا يدخل في الضّرر المنفى بحديث لا ضرر فالحديث مخصّص بعموم ما دل على جواز الرّجوع لو كان له عموم كما في ساير المقامات الحاكم فيها قاعدة نفى الضّرر على عموم ادلّتها فاختيار بعض مشايخنا له مبنىّ على مختاره من الاباحة فلا خلاف بينه و بين المحقّق الثّانى

[لو فات بعض فوائده و منافعه]

السّادس لو فات بعض فوائده و منافعه كركوب الدّابة و سكنى الدّار و ليس الثّوب فعن بعض الاساطين انّه يتعذّر الرّد قال فلو تلف كلّ او بعض منه او من فوائده بتصرّف بعين او منفعة من ركوب او سكنى او حرث او دخول في عمل و نحوها او بيع او اجارة او زراعة او مساقاة و نحوها على وجه لا يمكن فسخها شرعا او باتلاف او تلف سماوىّ تعذّر الرد لكن في لك من غيّر اشارة الى خلاف او اشكال التّصريح بانّ التصرّف الغير المغير للضرورة كالاستخدام و الانتفاء بالاناء و لبس الثّوب غير مؤثر في اللّزوم بل يظهر منه عدم الخلاف فيه راسا حيث ذكر الخلاف بعد ذلك في التّصرف المغير مثل طحن الحنطة و هو الاقرب نظرا الى الاستصحاب مع امكان التراد لكن مقتضى ذلك عدم تاثير الهبة بدون قبض بطريق اولى حتّى يظهر منه قده من التامّل في ذلك حيث قال الظّاهر انّه غير مؤثّر و قد أطلق جماعة كونها تملك بالتصرّف ليس في محلّه ثم لا يخفى عليك ما في كلاميه من الثّانى جرمه بعدم التّاثير في مثل لبس الثّوب و عدم جزمه في به الهبة بلا اقباض مع ان الهبة ليس من التصرّف في شيء ثمّ انّ ما زعمه من اطلاق جماعة التصرّف لا يلائم أيضا ما جزم به في الاستخدام و لبس الثّوب ثمّ على المختار من جواز الرّجوع لا يرجع بالمنافع المستوفاة امّا على القول بالملك فواضح و امّا على القول بالاباحة فقيل لأنه استوفاها على ان تكون سالمة له عن العوض و هو غير صحيح لأنّ هذا البناء موجود في جميع العقود الفاسدة و كذا الاذن في الاستيفاء من المالك بل الوجه هو الاجماع على كون التّلف ملزما و مقتضاه عدم الفرق بين كون التالف عينا او منفعة او صفة كما مرّ و معنى كونه ملزما عدم الرّجوع الى قيمة التّالف او مثله و لوجه بغيره ففى المسالك الفرق بين المزج بالأعلى و المزج بالادنى او المساوى فاشكال من امتناع الرّاد و من اصالة البقاء و ذهب جماعة نقلا و تحصيلا الى سقوط في الصّور الثّلث و هو الحقّ سواء قلنا بان المزج سبب لاستهلاك و الاتلاف او قلنا بانّه سبب للشّركة امّا على الاوّل فواضح و اما على الثّانى فلأنّ العود الى ملك المالك الاوّل يتوقّف على التراد الممتنع نعم بناء على القول بالاباحة يأتي فيه الوجهان من امتناع التراد فيكون كالتّلف ملزما بيعا او معاوضة مستقلة و من اصالة بقاء الملك و اصالة بقاء السّلطنة على الاسترجاع و الظاهر انه قدّه ذكر الوجهين بناء عليه لا بناء على القول بالملك ثمّ على تقدير البقاء فهل يحصل الشّركة او يعزم المثل و القيمة فيه وجوه و تفاصيل مذكوره في محلّه

[تصرّف احدهما فيما اخذه من الآخر]

السّابع لو تصرّف احدهما فيما اخذه من الآخر ففى كونه اختيار اللزوم نظير التصرّف في زمن الخيار وجهان ذكرهما بعض الاساطين و فيه نظر اذ الظّاهر ان جواز الرّجوع هنا حكم شرعي لا يسقط باسقاط احدهما و لا يورث و دلالة التصرّف على الالتزام فرع السّلطنة عليه و هذا غير ثابت و من هنا يظهر التامّل بل المنع عن افادة التّصريح بالالتزام للزوم و كذا التّصريح بالاسقاط

[تمييز البائع عن المشترى في المعاطاة]

الثّامن لا اشكال في تمييز البائع عن المشترى في العقد و امّا في المعاطاة فقال الاستاد