بالإجماع نصّا [1] و فتوى، (و) حينئذ (لا اعتراض فيه للورثة) لعموم حرمة التبديل [2]، خرج ما لو أوصى بما يزيد على الثلث.

[اعتبار كون ضعف الموصى به في يد الورثة في استقرار ملك الموصى له]

نعم، يعتبر في استقرار ملك الموصى له أن يكون ضعف الموصى به في يد الورثة بحيث يتسلّط كلّ على مقدار سهمه، (و) حينئذ (لو كان له مال غائب) خارج عن سلطنة الورثة (أخذ) و تملّك الموصى له (من تلك العين ما يحتمله الثلث من المال الحاضر. و يقف الباقي حتّى يحصل من الغائب) ضعفه (لأنّ الغائب معرّض للتلف) و لا يمكّن منه الورثة أيضا؛ لكونه ملكا متزلزلا للموصى له.

و ربّما قيل- لأجل منع الورثة عن الباقي-: يمنع الموصى له عمّا يحتمل الثلث؛ لعدم تسلّط الوارث على ضعفه، و احتمال تلف باقي الموصى به المحجور على الورثة مع تلف المال الغائب، فيلزم الرجوع إلى الموصى له بثلثي ما أخذ، إلّا أن يفرّق بين قصور المال من حيث الملكيّة، و بين كونه تامّ الماليّة مجهول المالك، و يدّعى أنّ تلف الثلثين من الورثة على تقدير تلف المال لتعيّنه لهم، فهو مال متزلزل مردّد في الواقع بين كونه للموصى له و تلفه عليه، و كونه للورثة و تلفه عليهم، و عدم استلزام كون الشيء لهم كون تلفه عليهم في المال الغائب إنّما هو من جهة كونه قاصرا من حيث الماليّة، فلا وجه لاحتسابه عليهم، و إلّا لزم الجنف المنهي عنه على الورثة و الضرر عليهم، و هذا المعنى مفقود في ثلثي الموصى به، فتأمّل.

ثمّ إنّ ظاهر إطلاق الفتاوى عدم الفرق بين كون مال الغائب مع غيبته

[1] الوسائل 13: 360- 370، الأبواب 9 و 10 و 11 من أبواب أحكام الوصايا.

[2] البقرة: 181 و انظر الوسائل 13: 411، الباب 32 من أبواب أحكام الوصايا.