للحمل المعرّض للتلف و العجز عن القيام بحقّ الموصى له، كذا قيل [1]، و فيه نظر لو لم يكن إجماع.

أمّا ما عدا الوطء من النظر و اللمس، فالظاهر جوازها للوارث بخلاف الموصى له.

ثمّ لو وطئت هذه الجارية، فإن كان الواطئ أجنبيّا، فلا إشكال في لزوم العقر [2]، إنّما الكلام في مستحقّه، فإنّ فيه وجهين:

من أنّ الوطء ليس حقّا للموصى له، فلا يملك بدله، فهو لمالك العين و إن لم يستحقّ منافعها فهو بمنزلة نفس الجارية لو كانت حرّة، فإنّ بدل وطئها لها، لا لمن يستحقّ منافعها.

و من أنّ الموصى له و إن لم يستحقّ الاستمتاع بها، إلّا أنّ العقر ليس بدلا حقيقيّا عن الاستمتاع؛ لأنّ منفعة البضع لا يعامل معها معاملة الأموال، فليست مالا و لا حقّا ماليّا، و لذا لا يصالح عنه، و لا يسقط، و لا يستحقّ بعقد غير العقود المنصوصة.

و ما جعله الشارع من المال بإزاء الوطء ليس عوضا حقيقيّا عنه حتّى يستحيل دخوله في ملك من لم يستحقّ المعوّض، فهو بمنزلة منفعة جديدة حصلت للموصى بها، و كذا حكم الصداق لو زوّجاها، و ليس لأحدهما الاستقلال بتزويجها كالمرهونة.

[ولد الجارية الموصى بمنافعها]

ثمّ إن أتت بولد من الوارث، فلا إشكال في حرّيته، و في استحقاق

[1] جزم بذلك الشيخ في المبسوط 4: 16، و العلّامة في القواعد 1: 301، و استدل المحقّق الثاني في جامع المقاصد 10: 178، على ذلك بالدليل المذكور في المتن تقريبا.

[2] العقر: مهر المرأة إذا وطئت على شبهة، انظر الصحاح 2: 755، مادة: «عقر».