قبض جائز شرعا، و التصرّف بغير تعدّ مأذون به من الشارع، و مع إذن الشارع لا ضمان لو تلفت بغير تعدّ أو تفريط، و إذن الشارع إن لم يكن فوق إذن المالك فليس هو بأقلّ منه.

و الحاصل: أنّ كلا منهما مسقط للضمان 1 .

و قد غفل بعض الشرّاح عن هذه المادّة، و مثّل لها بأمثلة لا علاقة لها بهذه القاعدة أصلا، مثل: ما لو حفر أحد في ملكه حفرة، فسقطت فيها دابّة، فهلكت، فلا ضمان على صاحب الحفرة 2 .

فإنّ الضمان هنا لا مقتضي له أصلا؛ ضرورة أنّ تلف الدابّة لا يستند إلى صاحب الحفرة، لا مباشرة-كما هو واضح-و لا تسبيبا؛ لأنّ الإنسان له أن يتصرّف في ملكه كيف شاء.

نعم، لو حفرها في غير ملكه أو في شارع عامّ أمكن أن يلزم بالضمان و أن يكون هو السبب إن لم يكن إهمال من صاحب الدابّة.

و على كلّ، فينبغي أن يكون موضوع المادّة ما كان مقتضى الضمان موجودا، و لكن الإذن الشرعي يرفع الضمان. كما في الأمانات، فإنّ وضع اليد على مال الغير يقتضي الضمان، و لكن الإذن الشرعي أو المالكي يرفعه، فلا يجتمع الضمان و الجواز، فتدبّره جيّدا.

(مادّة: 92) المباشر ضامن و إن لم يتعمّد 3 .

[1] في المطبوع: (الضمان) ، و الأنسب ما أثبتناه.

[2] شرح المجلّة للقاضي 1: 155.

[3] قارن: الأشباه و النظائر لابن نجيم 317 و 324، مجمع الضمانات 146 و 165، مجامع الحقائق 371.