و قاعدة الباب إجماعا و نزاعا: أن سراية الجناية مضمونة بالاتفاق، و سراية الواجب مهدرة بالاتفاق، و ما بينهما ففيه النزاع. فأبو حنيفة أوجب ضمانه مطلقا، و أحمد و مالك أهدرا ضمانه، و فرق الشافعي بين المقدّر، فأهدر ضمانه، و بين غير المقدر فأوجب ضمانه. فأبو حنيفة نظر إلى أن الإذن في الفعل إنما وقع مشروطا بالسلامة، و أحمد و مالك نظرا إلى أن الإذن أسقط الضمان، و الشافعي نظر إلى أن المقدّر لا يمكن النقصان منه، فهو بمنزلة النص، و أما غير المقدر كالتعزيرات، و التأديبات، فاجتهادية، فإذا تلف بها، ضمن، لأنه في مظنّة العدوان.

فصل‌

القسم الثاني: متطبّب جاهل باشرت يده من يطبه، فتلف به، فهذا إن علم المجنيّ عليه أنه جاهل لا علم له، و أذن له في طبه لم يضمن، و لا تخالف هذه الصورة ظاهر الحديث، فإن السياق و قوة الكلام يدل على أنه غرّ العليل، و أوهمه أنه طبيب، و ليس كذلك، و إن ظنّ المريض أنه طبيب، و أذن له في طبه لأجل معرفته، ضمن الطبيب ما جنت يده، و كذلك إن وصف له دواء يستعمله، و العليل يظن أنه وصفه لمعرفته و حذقه فتلف به، ضمنه، و الحديث ظاهر فيه أو صريح.

فصل‌

القسم الثالث: طبيب حاذق، أذن له، و أعطى الصنعة حقها، لكنه أخطأت يده، و تعدّت إلى عضو صحيح فأتلفه، مثل: أن سبقت يد الخاتن إلى الكمرة، فهذا يضمن، لأنها جناية خطأ، ثم إن كانت الثلث فما زاد، فهو على عاقلته، فإن لم تكن عاقلة، فهل تكون الدية في ماله، أو في بيت المال؟ على قولين، هما روايتان عن احمد. و قيل: إن كان الطبيب ذميا، ففي ماله، و إن كان مسلما، ففيه الروايتان، فإن لم يكن بيت مال، أو تعذّر تحميله، فهل تسقط الدية، أو تجب في مال الجاني؟ فيه وجهان أشهرهما: سقوطها.