احكام امضايى و تأسيسى و عرفى شدن احكام‌

پيشگفتار:

در مورد احكام امضايى و تأسيسى بحث روشن و منقّحى در كتب فقهى و اصولى ديده نمى‌شود. فقط همين اندازه هست كه در بعضى از موارد مى‌گويند فلان موضوع مطابق بناى عقلاست و «أمضاه الشّارع‌؛ شارع مقدّس آن را امضا كرده است». اين تعبير هم در كتب اصولى در باب حجيّت خبر واحد و حجيّت ظواهر الفاظ و مانند آن و هم در كتب فقهى، به ويژه در باب معاملات ديده مى‌شود.

آنچه از مجموع اين گونه كلمات به دست مى‌آيد اين است كه احكام شرع تقسيمات گوناگونى دارند؛ يكى از تقسيمات آن تقسيم به احكام تأسيسى و امضايى است.

احكام تأسيسى احكامى است كه مسبوق به سابقه‌اى نيست و از سوى شارع مقدّس اسلام تأسيس شده است؛ مانند غالب احكام عبادات و بسيارى از احكام مربوط به حلال و حرام. مثلًا در شرع اسلام انواعى از گوشتها تحريم شده و انواعى حلال معرفى شده است و همچنين درباره مشروبات و امثال آن كه مسبوق به سابقه‌اى نبوده است.

البتّه نبايد فراموش كرد احكامى كه در شرايع سابق بوده و اسلام آن را با تغييراتى پذيرفته است، همچون نماز و روزه و بعضى عبادات ديگر، آنها نيز جزء احكام تأسيسى محسوب مى‌شوند. در مقابل احكام امضايى كه احكامى است كه در ميان عقلا و اهل عرف وجود داشته و آنجا كه موافق مصالحى بوده است اسلام و ساير اديان آسمانى آن را پذيرفته‌اند؛ مانند خريدوفروش، اجاره، هبه، وصيت، صلح و حتّى نكاح و طلاق.

بعضى نكاح و طلاق را به جهت تغييرات فراوانى كه از سوى شريعت اسلام در آن صورت گرفته، شبيه عبادات، بلكه جزء آن شمرده‌اند؛ [1] ولى به يقين جزء عبادات نيست و اصل و اساس آن جزء امور

[1]. جواهر الفقه‌ (قاضى ابن براج)، ص 42؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 565؛ جامع المقاصد، ج 13، ص 183؛ مسالك‌ شهيد ثانى، ج 8، ص 91.