لم يُخرج من تركته شيء إلّا بوصيّة منه، و هذا بخلافه على القول السابق، فإنّه يخرج من تركته مقدّماً على الإرث و إن كانت هذه التفرقة بين القولين لدينا محلّ نظر بعد البناء على أنّ شروط الفعل ذات مؤدّى وضعي و صفة ماليّة، و إن اختلفت في الجملة عن شرط النتيجة.

دليل مشروعيّة هذا الضمان

الأوّل: إنّه ضمان عقلائي، و يندرج في مطلقات الضمان، أو يندرج في مطلقات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و لا يوجد دليل مفسد له مخصّص للعمومات، مثل النهي عن الغرر. و العقود في (أَوْفُوا) لا تنحصر في العقود المعهودة، بل تشمل العقود المتجدّدة، إلّا أنّ تخالف الشرائط العامّة في العقود بأن لا يكون غررياً و لا ربويّاً و نحو ذلك، فهذا عقد جديد يندرج في (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و هي قضيّة حقيقيّة تولّد عقوداً جديدة بشرط أن يكون حاوياً لشرائط العقود، و بشرط أن تكون ماهيّة هذا العقد مغايرة لماهيّة العقود المعهودة، و إلّا لاشترط فيه شرائطها الخاصّة.

الثاني: إنّه منصوص في موارد، و قد أفتوا بها، و المورد لا يخصّص الوارد، مثل:

الذي يضمن للبائع إقباض الثمن من المشتري فيقول: «بع هذا له، و إن لم يدفع الثمن فأنا أدفعه»، مع أنّه لم يقع البيع بعدُ، فليس في البيع دين فعليّ كي يقال: إنّه ضمان اصطلاحي؛ لأنّ المشتري مديناً بالثمن للبائع، فهذا ضمان الفعل، و كذلك الضمان في قوله: «اشتر منه هذا الشيء و أنا ضامن لك بتسليم المبيع»، و هو منصوص و مفتى به. و كذا ما في باب الغصب في قوله: «اشتر هذا، فإن ظهر أنّه غصب فأنا أدفع غرامته إلى صاحبه».

و في ما نحن فيه: البنك إمّا أن يتعهّد و يضمن بإتيان متعلّق العقد الإيجاري في صورة عدم إتيان المكفول به، أو يتعهّد بشرطه إن لم يدفع الخسارة فهو يدفعها، و كلاهما من قبيل ضمان الفعل؛ إذ حين الضمان لا يكون البنك مديناً للمضمون له