و ذهب جماعة من الأصحاب منهم العلّامة في المختلف و الشهيد في بعض تحقيقاته و الشهيد الثاني إلى أنّهما يتحالفان [1] لأنّ كلا منهما مدّعٍ و مدّعى عليه استناداً إلى أنّ حلف المالك على نفي الإعارة لا يدلّ على ثبوت الإجارة، كما أنّه لا يدلّ على نفيها، فيبقى النزاع في الزائد على اجرة المثل بحاله على تقدير زيادة المسمّى، فيقع الحاجة إلى حلف آخر، فيحلف المالك على نفي ما يدّعيه المتصرّف و هو الإعارة، و المتصرّف على نفي ما يدّعيه المالك و هو الإجارة، و حينئذٍ يثبت أقلّ الأمرين، لانتفاء الزائد من المسمّى بيمين المتصرّف و انتفاء الزائد عن اجرة المثل باعتراف المالك، و هو أيضاً مبنيّ على الأصل الممنوع.

و يرد عليه أيضاً أنّ المالك إنّما يدّعي حقّا معيّناً و لا يدّعي شيئاً آخر سواه، فإذا حلف المتصرّف على نفيه فقد أسقط حقّه الّذي كان له في الدنيا مطالبته باليمين، لأنّ اليمين مسقط للحقّ كما ثبت بالنصوص، و قد اعترف بأنّه لا حقّ له سواه، فمن أين ثبت أقلّ الأمرين؟ و ما ذكرته يقوى فيما إذا كان المسمّى بحسب دعوى المالك عيناً معيّنة.

و للشيخ قول آخر و هو الرجوع إلى القرعة، للاشتباه [2]. و هو أيضاً ضعيف، إذ لا اشتباه كما ستعلم.

و الأقوى عندي القول الأوّل، لأنّ المدّعى هاهنا هو المالك، لأنّ النزاع إنّما هو في عوض المنفعة و المتصرّف منكر له، فمع عدم البيّنة يحلف المتصرّف على عدم الإجارة، فتسقط مطالبة العوض في الظاهر، خصوصاً إذا كان عيناً معيّنة و لا دعوى له سواه، و لا فائدة حينئذٍ في حلف المالك على عدم الإعارة، فلا تحالف، و ما ذكروه من الأصل المذكور لا حجّة عليه، فلا وجه لتقديم تحليف المالك على عدم الإعارة حتّى يفضي إلى التحالف.

و لو كان الاختلاف قبل مدّة ينتفع بالشيء فالقول قول المتصرّف، لأنّ المالك

[1] المختلف 6: 76، نقله عن الشهيد الأوّل و قاله في المسالك 5: 165.

[2] الخلاف 3: 521، المسألة 11.