الحلية شرعا لأدلة البراءة، فبالتعبد الشرعي يثبت كون النماء مما أحله اللَّه تعالى و (ثالثا)- ان منشأ الشك في الحرمة احتمال كون النماء ملك الغير، و الاستصحاب يقتضى عدمه بناء على جريانه في الاعدام الأزلية، كما هو الصحيح على ما ذكرناه في محله. و بهذا الاستصحاب يحرز كونه مما أحله اللَّه تعالى، و لا يعارض هذا الاستصحاب باستصحاب عدم دخوله في ملكه، إذ لا يثبت بذلك كونه ملكا للغير الّذي هو الموضوع لحرمة التصرف الا على القول بالأصل المثبت و لا نقول به. و اما جواز التصرف فلا يتوقف على كونه ملكا له، بل يكفيه عدم كونه ملكا للغير، فلا يكون الأصل بالنسبة إلى جواز التصرف مثبتا.

هذا كله فيما إذا لم تكن الأطراف مسبوقة بملكية الغير، كما لو اصطاد رجلان صيدين، فغصب أحدهما صيد الآخر و اشتبها، و حصل لأحدهما النماء و اما إن كانت الأطراف مسبوقة بملكية الغير، كما إذا اشترى إحدى الشجرتين و غصب الأخرى فاشتبها، و حصل لإحداهما النماء، فلا إشكال في الحكم بضمان المنافع و حرمة التصرف فيها، لاستصحاب بقاء الشجرة في ملك مالكها و عدم انتقالها إليه. و مقتضى هذا الاستصحاب الحكم بملكية المنافع لمالك الشجرة، فيحرم التصرف فيها و يضمنها.

و توهم- ان استصحاب بقاء الشجرة ذات النماء على ملك مالكها معارض باستصحاب بقاء الشجرة الأخرى على ملك مالكها للعلم الإجمالي بمخالفة أحدهما للواقع، فإجراء الأصل في الشجرة ذات النماء دون الأخرى ترجيح بلا مرجح- مدفوع بأنه لا معارضة بينهما، لما عرفت غير مرة من ان العلم الإجمالي بمخالفة أحد الاستصحابين للواقع لا يمنع من جريانهما ما لم يستلزم المخالفة العملية كما في المقام.

هذا كله في التصرفات غير المتوقفة على الملك كالأكل و الشرب و اللبس‌