و يلاحظ ان ما جاء في هذا البيان و ان كان قوياً الا انه يفرض اشتغال ذمة الضامن بالمثل من حيث تلف العين المضمونة.

و الأولى ان يقال: ان العين دخلت في ذمة الضامن بذاتها، و صفاتها، و خصوصياتها المؤثرة في المالية و التي تبذل في مقابلتها المال، و يجب ارجاعها الى المالك ضمن شخص العين ما أمكن، و مع التلف، أو ما بحكمه امتنع ارجاعها في شخص العين، فوجب ارجاعها ضمن المثل.

لكن دفع المثل ليس دفعاً للمضمون، بل هو دفع للمثل، لتفريغ الذمة المشتغلة بالذات، و الصفة، و الخصوصية، في العين المضمونة التالفة.

فيتعين دفع المثل ما أمكن، و عدم اللجوء الى القيمة عند تعذر المثل.

قال صاحب العناوين‌[1]: ( (و مع الشك في كونه من هذا أو من ذاك- أي الشك في كون المال مثلياً، أو قيمياً- فلا ريب ان دفع مثله حينئذ أقرب من دفع قيمته، فليدفع ما هو مثله، بحيث لا يكون تفاوت بينهما في المالية)).

المبحث الثاني: القول بدفع القيمة:-

تردد العين التالفة المضمونة بين انها مال مثلي، أو مال قيمي، هو من موارد دوران الأمر بين الأقل و الأكثر، و للضامن الاكتفاء بالأقل، و يدفع احتمال وجوب اداء الأكثر باصل البراءة، فيحكم بدفع القيمة[2].

و بيان ذلك ان الصفات الشخصية للعين لا تأثير لها في المالية، فلا تكون مورداً للضمان، انما الثابت في الذمة هو ضمان المالية المشتركة بين جميع الأموال، سواء كانت تلك الأموال مثلية، أم كانت قيمية، لأن الصفات الخارجة عنها ليست قابلة لتعلق الضمان بها كما في الخاتم التذكاري ضرورة ان عنوان التذكارية لا صلة لها في ضمان الخاتم، فنفس طبيعة المالية محققة للضمان دون الحيثية الصنفية و النوعية، اذ لا رابط بينهما.

[1] تحرير الاحكام/ العلامة الحلي/ 2/ 139

[2] المكاسب/ الشيخ الانصاري/ 7/ 220