[الثانية: لو ادّعى دابة في يد زيد و اقام بينة انّه اشتراها من عمرو]

الثانية: لو ادّعى دابة في يد زيد و اقام بينة انّه اشتراها من عمرو فإن شهدت البينة بالملكية مع ذلك للبائع أو للمشتري أو بالتسليم قضى للمدعي (1) فإن شهدت بالشراء لا غير قيل لا يحكم لأنّ ذلك قد يفعل فيما ليس بملك فلا يدفع اليد المعلومة بالمظنونة و هو قوى و قيل يقضى له لأنّ الشراء دلالة على التصرف السابق الدال على الملكية.

و ربّما احتمل في عبارة المصنّف- قدّس سرّه- أن يكون (أكثر) عطفا على (قطعا) لا على أقل بأن يدلّ سن الدابة على الأقل جزما أو بالأكثرية، يعني الغلبة، فيكون الحاصل سقوط البينة عن الاعتبار بالظن الحاصل من الغلبة بكذبها. و لكن لا يخفى ما فيه فإنّ هذا لا يناسب تعليل عدم الاعتبار بتحقق كذبها و الظن بالخلاف لا يوجب سقوطها و لا سقوط غيرها من سائر الأمارات عن الاعتبار، فإنّ الظن لا يغني من الحق شيئا.

(1) لو كانت عين في يد زيد دابة كانت أو غيرها، و ادعى مدع أنّ العين المزبورة ملكه فعلا لأنّه اشتراها من عمرو، و أقام بينة تشهد بالشراء المزبور فذكر جماعة كالمصنف- قدّس سرّه- أنّه لو كانت شهادة البينة بأنّه اشتراها من عمرو و صارت ملكه أو بأنّ عمرا باعها منه و هو مالك لها أو أنّه باعها منه و سلّمها إليه يحكم على العين بأنّها ملك للمدعي لشهادة البينة على أنّها ملك له فعلا.

أمّا لو كانت شهادة البينة بمجرّد الشراء من عمرو من غير شهادة بكون العين للمدعي أو بملكية البائع أو تسليمه العين إلى المدعى فلا تكون البينة ملاكا للقضاء، بل يحلف ذو اليد على نفي دعواه، لأنّ اليد الحالية في العين من زيد يجعله منكرا، و مجرّد الشراء من عمرو لا يدلّ على شي‌ء، لأنّ الشراء قد يقع بغير الملك من بائع فضولا.