[مسألة 45]: لو تملك ذمي من مثله بعقد مشروط بالقبض،

فأسلم الناقل قبل القبض، ففي ثبوت الخمس وجهان، أقواهما الثبوت [1].

[مسألة 46]: الظاهر عدم سقوطه اذا شرط البائع على الذمي‌

ان‌ فانه يقال: هذا يحتاج الى تنزيل بالخصوص لهذا الاثر الشرعي، و لا يمكن استفادته من مجرد الاجازة و كونها كاشفة حكما عند العقلاء، اذ الكاشفية الحكمية انما هي بلحاظ الآثار المعاملية العقلائية لا الآثار الشرعية غير المرتبطة بالمعاملة، نظير ما اذا نذر التصدق بدرهم اذا كان مالكا له سابقا، فهذا الاثر لا يترتب بالكشف الحكمي، فتدبر جيدا.

و منه يظهر: الإشكال على من حكم بالخمس على القول بالكشف مطلقا.

[1] هذه المسألة كالمسألة السابقة لا موضوع لها بناء على إرادة خمس المحصول كجزية على الارض المشتراة من قبل الذمي، اذ الجزية المذكورة تؤخذ من الارض سواء كانت بيد الذمي الاول أو الثاني، فحتى اذا لم يسلم وجب الخمس جزية على الثاني و هذا واضح، و انما يكون لها موضوع بناء على إرادة خمس الرقبة في خصوص، الارض المنتقلة من مسلم الى ذمي، و قد اختار السيد الماتن (قدّس سرّه) ثبوت الخمس اذا اسلم البائع قبل القبض في العقد المشروط به كما في الهبة أو في البيع اذا كان سلفا، بان باعه الارض بمقدار من الحنطة سلفا فاسلم صاحب الارض قبل القبض- اذا اريد الجمود على عقد الشراء و البيع- و وجه الإشكال قد يكون انّ ظاهر اخذ عنوان في لسان دليل حكم لزوم فعلية ذلك الوصف العنواني حين فعلية الحكم، و في المقام حين الشراء لم يكن البائع مسلما.

لكن الصحيح كما ذكره السيد الماتن (قدّس سرّه) ثبوت الخمس، لان المفروض عدم دخالة إنشاء الشراء بما هو عقد في هذا الحكم، و انما الموضوع نتيجة الشراء و هو الملك الحاصل حين القبض و قد كان البائع مسلما حينه، بل يمكن دعوى‌