جهت صحت حكم قاضى بر طبق علم شخصى وى به ادعاى اينكه ظاهر آن ادلّه، دلالت بر ترتب مجازات و حدّ بر صدور واقعى جرم دارد، استناد شود. به هر روى ادلّه پيش گفته در مقام بيان كلى حكم كيفرى است امّا چگونگى كيفر رساندن بزهكاران و اثبات حكم عليه آنها، مقام ديگرى است كه خارج از قلمرو دلالت آن ادلّه است. بنابراين به منظور چگونگى اجراى كيفر بايد به ادلّه دادرسى و ادلّه چگونگى اقامه دعوى و اثبات يا رد آن و شرايط كسى كه قضاوت مى‌كند و اينكه چگونه قضاوت وى عليه ديگران نافذ است، توجّه شود. در غير اين صورت استفاده همه اين مطالب از اطلاق ادلّه كلى وضع مجازات، خلط بين دو حكم كيفرى و قضايى و دو مقام وضع قوانين كيفرى و قوانين دادرسى است.

بعضى از فقهاء[1] كه جمعى نيز از آنها پيروى كردند با استدلال به آيات حدود، چنين فرمودند: قاضى مى‌تواند بر طبق علم خود حكم كند زيرا افزون بر اجماع مكرّر در كلمات فقهاء، آيات شريفه «الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» و «السَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما»، دلالت دارند بر اينكه اگر امام در مورد كسى قبل از دادرسى يا بعد از آن، آگاه شود كه وى سارق يا زناكار بوده است بر امام واجب است تا مطابق آنچه كه آيات واجب كرده است حكم به اجراى حدّ دهد. و هنگامى كه اين امر درباره حدود شرعى ثابت باشد در مورد اموال نيز ثابت است زيرا كسى از فقهاء امت قائل به جواز اين امر به حجيّت علم قاضى در حدود بر خلاف اموال نشده است.

سپس افزودند: اگر گفته شود از كجا مى‌گوئيد كه اين آيات مجرمى را اراده كرده كه قضات علم به جرم وى پيدا كردند، نه اينكه خودش نزد آن‌ها اقرار به سرقت يا زنا كرده و يا شهود عليه او شهادت داده باشند، پاسخ مى‌دهيم، كسى كه اقرار به زنا يا سرقت كند و يا اينكه شهود عليه او شهادت به زنا يا سرقت دهند نمى‌توان آنها را به طور قطع و مطلقاً زانى يا سارق ناميد، البته ما درباره آن دو به دليل پيروى از شرع حكم مى‌كنيم امّا زناكار حقيقى كسى است كه عمل زنا را واقعاً انجام دهد و قاضى بدان علم پيدا كند، چنانچه در مورد سارق نيز همينطور است. بنابراين حمل دو آيه پيش گفته بر مورد علم قاضى، سزاوارتر از حمل آن دو بر مورد شهادت و اقرار است.

امّا استدلال اين دسته از فقهاء درست نيست. زيرا عناوين و اسماء در موضوعات احكام كيفرى، ظاهر در وجود واقعى آنهاست نه به قيد معلوم بودن، پس همانگونه كه‌

[1]« انتصار»، سيد مرتضى، انتشارات جامعه مدرسين/ 49.