ج) في الجواهر (43/ 131) ربما
اشعر تقييدهم البعير بالمغتلم و نحوه، باختصاص الضمان فيه، الا ان المتجه القول
فيه، بالضمان مع التفريط ايضاً بما جرت العادة فيه من حفظها كما ان ما تسمعه في ..
(اي المسألة الآتية) من النص و الفتوى دال عليه، و اما مع عدمه فلا ضمان قطعاً
للاصل و غيره.
اقول:
و يمكن ان يستدل عليه بقوله (ص) العجماء جبار، و مر الاشكال في وجه تخصيصه بالفرض
الاخير.
تنبيه:
و على الاول هل يثبت الضمان حتى يحرز عدم التفريط او هو غير ثابت الا إذا ثبت
التفريط و يظهر الثمرة في صورة الشك، ظاهر صحيح الحلبي السابق هو الاول لكنه في
الصائلة، و في غيرها يمكن اختيار الثاني فلاحظ. و قال صاحب الجواهر في آخر المسألة
الاتية (13) .. و ان كان الذي يظهر عن المصنف و غيره اعتبار ثبوت التفريط في
الضمان و الا فلا ضمان للاصل و جبار القحماء و غير ذلك و المسألة غير محررة و ان
كان الأخير لا يخلو من قوة ... كما انه يشهد للاول اطلاق النص في ضمان البختي
المغتلم من دون اعتبار للعلم بتفريطه و لكن ظاهر الفتاوى خلافه (ج 43/ 134).
د)
افتى جمع بجواز قتل الهرة الضاربة: و عنالمسالك: ظاهرهم الاتفاق عليه كغيره من
المؤذيات و في الجواهر ص 132: ظاهرهم الهدرية مع ذلك و هو كذلك في مقام الدفاع و
في غيره عرفت النص و الفتوى بضمانه؛ بل قد يشكل اصل الجواز و ان جاز في المؤذي غير
المملوك، و مع التسليم، فالمتجه الضمان، جمعا بين الحقين.