يضمن بصحيحه (يضمن بفاسده) فهو حينئذ امانة في يد المشتري.

و ردّه في الجواهر (ص 31) بانه مع فرض عدم اذن من المالك إلا الاذن البيعية التي فرض عدمها يتبين الفساد، فيتجه الضمان حينئذ لعدم الاذن، و الاصل الضمان.

قلت: عرفت ضعف اصالة الضمان بعد عدم حجية النبوي المرسل (على اليد ..) فالاصل هو البراءة من الضمان!

و بالجملة هنا امران:

اولهما ان مطلق الاستيلاء على مال الغير لا يوجب الضمان بل الاستيلاء العدواني كما مر تفصيله في ذيل القسم السادس من اقسام الضمان. لكنه خلاف المشهور ظاهراً.

ثانيهما بيان الضابطة في ان كل اقسام التلف القهري مضمون، او بعضها غير مضمون؟

و العمدة في اثبات الضمان باليد عند السيد الاستاذ الخوئي (رحمه الله) قيام السيرة القطعية العقلائية الممضاة للشارع، على ان التسلط على مال الغير- تسلطاً غير مجاني، موجب للضمان (ج 3/ 358) مصباح الفقاهة.

اقول لا يبعد دعوى ان القدر المتيقن من هذه السيرة هو بعض اقسام الاستيلاء لا كل تسلط غير مجاني كما تقدم تفصيله.

و يمكن ايضا ان يقال بان شمولها لضمان المنافع الفائتة غير معلوم و المتيقن هو المنافع المفوتة و المستندة إلى السببية. الا ان يقال انه في حكم الغاء ضمان الاستيلاء و اليد بالمرة فان المفوتة تضمن بضمان التفويت و لو مع عدم تحقق الاستيلاء و يشكل جداً الالتزام به، فلا بد من القول بضمان‌