و لعمري، هذا واضح.

و لكن الذي يمكن ان يقال في جواب الشيخ «ره»: انّ ذلك الاشكال مبنيّ على القول ب: انّ الضّمان يختصّ بانتقال المال من الذمّة أوّلا.

و حيث انّ العين الموجودة ليست في الذّمّة، فلا يتحقّق شرط الضّمان.

و لو فرضنا انّ العين المغصوبة مستقرّة في الذمّة، فيكون من باب ضمّ ذمّة الى ذمّة.

لانّ العين موجودة في يد الغاصب، فيستوفي ذمته، و بحكم الضّمان يستقرّ في ذمّة الضّامن، و لكن الاساس هنا فاسد.

ذلك، لانّ الانتقال من الذّمّة هو ضمان الدّين، لا مطلق الضّمان، و لذلك كان الغاصب ضامنا، حتّى مع وجود العين، و مع عدم تحقّق الانتقال. و معناه؛ وجوب اداء العين لو كانت موجودة، او اداء المثل او القيمة، لو كانت تالفة. و هذا المعنى يتصوّر في الضّامن أيضا.

اي: يكون عليه ارجاع العين لو كانت موجودة، و كان قادرا على ذلك؛ و الّا فيجب عليه اداء المثل او القيمة، فيما لو لم يكن قادرا، او كانت العين تالفة.

فلا يكون ملزما بضمّ الذمّة أيضا؛ لانّه مختصّ بضمان الدين، لا مطلقا؛ فيكون المورد نظير مورد توارد الايادي.

و الفرق؛ انّ موجب الضّمان هنا باليد، و هناك بالعقد.

و امّا ما تصدّى لبيانه الشيخ حسين الحلي «ره» في بحوثه الفقهيّة[1]، في جواب الاعتراض على المانعين، من جريان الضّمان في الاعيان المغصوبة.

و حاصل الاعتراض: بانّه ما الفرق بين ضمان الدين، فاجيز؛ و كان موجبا لانتقال الضّمان من ذمّة المديون الى ذمّة الضّامن، و بين ضمان العين المغصوبة، فمنع، و لم يكن موجبا لانتقال الضّمان من ذمّة الغاصب الى ذمّة الضّامن.

[1]- بحوث فقهيه؛ ص 24.