انطباقه على ما نحن فيه، لكون الضّمان موجبا للانتقال من الذمّة.

و ليس المال المغصوب في ذمّة الغاصب، لاستلزامه كون الضّمان ضمّ ذمّة الى ذمّة، و نحن لا نقول به»[1].

و قال الشيخ حسين الحلي «ره» ب: «امكان القول: بانّ ضمان العين المغصوبة، يوجب انتقال ضمانها من الغاصب الى الضّامن.

و حينئذ؛ فلو انتقل الضّمان؛ فيكون بقاؤها بيد الغاصب من قبيل الامانة.

غايته؛ انّه يجب على الغاصب اعادة العين الى مالكها فورا. و في هذه الاثناء، لو تلفت العين، يكون ضمانها على الضّامن الجديد، لا على الغاصب.

نعم، لو لم يرجع العين، كانت يده الجديدة البقائيّة يد ضمان.

و عليه؛ فيكون ضامنا من جديد، و لو تلفت في هذا الدور، كان عليه بدلها»[2].

و اقول: ظاهر كلامه «ره»: انّ ذلك الضّمان ينتج في صورة ارجاع الغاصب العين فورا الى صاحبها، و تلف العين في الاثناء؛ و الّا، فيكون الضّمان على الغاصب بقاء.

و هذا خلاف ما قصده الضّامن، لانّ ظاهر تضمينه انّه لو لم يؤد الغاصب فعليّ اداؤه، او اداء مثله او قيمته.

لا انّه لو كان الغاصب بصدد الاداء، و لكن تلف في الاثناء، فانا ضامن له.

و لذلك، لو لم يؤدّه الضّامن، و لم تكن العين تالفة؛ حينئذ يرجع صاحب المال الى الضّامن اخذا بقوله.

و كذلك، لو كان الضّامن قادرا على ان يأخذ المال من الغاصب، و يردّه الى صاحبه؛ فيجب عليه ذلك؛ و لكن على ضوء مفاد هذا التّوجيه، لا يجب ذلك، لانّ الغاصب بسبب عدم ارجاعه فورا، يكون باقيا غاصبا جديدا؛ و حينئذ، فضمانه على الغاصب لا على الضّامن.

[1]- جواهر الكلام: ج 26، ص 140.

[2]- بحوث فقهيّة ص 24.