أو الکنایه نعم حمل البیع علی المثال یجدی فی التعدّی عن البیع إلی الإجاره فیستأجر الآبق مع الضّمیمه و جاز أن تکون الضّمیمه حینئذ منفعه

قوله قدس سره فلیس معنی الرّوایه أنه لو لم یقدر علی الآبق

احتمالات الرّوایه ثلاثه أحدها ما ذکره المصنّف و هو أن یکون قوله فإن لم یقدر علی العبد کان الّذی نقده فیما اشتری معه کنایه عن عدم ضمان البائع للعبد و عدم استرجاع شی ء من الثّمن بواسطه عدم القدره علیه فیخصّص بها قاعده کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه الثانی ما هو ظاهر المحکی عن کاشف الرموز من أنّ المبیع قبل القدره علی العبد هو الضّمیمه فقط و إنّما یکون العبد جزءا من المبیع مع القدره علیه لا مع عدمها الثالث عکس الثّانی و هو أن یکون المبیع هو المجموع و بعدم القدره علی العبد تنحلّ تلک المعارضه و تقع معاوضه قهریّه أخری بین الضّمیمه و مجموع الثّمن و لا یخفی أنه لو بنی علی الجمود علی ظاهر الرّوایه لکان المتعیّن هو الاحتمال الثالث کما أنه لو کانت الرّوایه کنایه عن عدم استرجاع شی ء من الثّمن بتعذّر المبیع کان المتعیّن احتمال المصنّف و الاحتمال الثانی باطل علی کلّ حال و الثمره تظهر عند تلف الضّمیمه قبل قبضها أو تلف الآبق قبل الیأس

قوله قدس سره و لو تلف قبل الیأس ففی ذهابه علی المشتری إشکال

منشأ الإشکال إطلاق قوله ع فی الرّوایه فإن لم تقدر علی العبد کان الّذی نقده فیما اشتری معه و أنّ عدم الظّفر علی العبد سواء کان بالیأس أو بتلفه قبل الیأس یوجب وقوع الثمن بإزاء الضّمیمه الّذی هو کنایه عن عدم استرجاع شی ء منه و عدم ضمان البائع له و من انصراف عدم القدره فی الرّوایه إلی عدم القدره منه مع بقاء عینه أعنی الیأس من الظّفر به فیخصّص قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه بخصوص الیأس الذی هو فی حکم التّلف أمّا التّلف الحقیقی قبل الیأس فهو باق تحت عموم القاعده و من ذلک یظهر أنّ تلفه بعد الیأس لا یؤثّر فی ضمان البائع بعد الحکم بالیأس باستقرار ملک البائع علی الثمن و وقوع الثّمن بأجمعه بإزاء الضّمیمه ثم إنّ ضمان البائع للعبد فی هذه الصوره مبنیّ علی وقوع شی ء من الثمن فعلا بإزاء الآبق قبل الحصول فی الید و کونه مبیعا لا معلّقا علی حصوله فی الید کما تقدّمت حکایته عن کاشف اللّثام و إلّا فلا معنی للضمان و عدمه

قوله قدس سره فإن کان بعد حصول الآبق فی الید فالظّاهر

فی تلف الضمیمه قبل قبضها سواء کان ذلک قبل حصول الآبق فی الید أو بعده جهتان من الکلام إحداهما فی ضمان الضمیمه بجزء من الثمن أو بتمامه و الأخری فی اقتضاء ضمان الضّمیمه الذی یکون بانحلال العقد بالنّسبه إلی الضّمیمه انحلال عقد العبد أیضا إذ کانت مصحّحه هی الضّمیمه و عدمه لأنّ الضّمیمه شرط فی الابتداء دون الاستدامه و المصنّف رحمه الله شوّش المقال و ذکر کلّا من صورتی تلف الضّمیمه قبل حصول الآبق فی الید و بعده علی استقلاله و خصّ کلّا من الصورتین بواحده من الجهتین اللّتین أشرنا إلیهما مع أنّ الجهه الثانیه عامّه شامله للصورتین لعدم تغیّر مناط البطلان بالقدره علی العبد و عدمها فنقول إذا تلفت الضّمیمه قبل القبض فلا تخلو الحال إمّا أن یکون التلف بعد حصول الآبق فی الید أو قبله و الذی کان قبله کان قبل الیأس عن حصوله أو بعده فأمّا الضّمان بالنّسبه إلی الضّمیمه فلا إشکال فیه فی جمیع الصّور لأنّ عموم قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه لم یخصّص إلّا بالنسبه إلی الآبق و أمّا الضّمیمه فهی باقیه تحت عموم القاعده و أمّا کون الضمان بجزء من الثمن أو بتمامه فمبنیّ علی الاحتمالات فی المسأله السّابقه فإن قلنا إنّ الثّمن یوزّع علی مجموع العبد و الضّمیمه من ابتداء الأمر غایه الأمر لا ضمان بالنّسبه إلی العبد و هو الّذی اختاره المصنّف کان الضّمان فی جمیع صور تلف الضّمیمه بجزء من الثّمن و إن قلنا بأن وقوع جزء من الثمن بإزاء العبد موقوف علی القدره علیه و إلّا فهو واقع ابتداء بإزاء الضّمیمه فقط کان اللّازم هو التفصیل بین تلف الضّمیمه بعد القدره علی العبد فیضمن بجزء من الثّمن و بین تلفه قبله فیضمن بتمامه سواء کان ذلک قبل الیأس أو بعده لکن بشرط أن ینتهی الأمر إلی الیأس إذ لولاه کان الضمان کما فی الشّق الأوّل بجزء من الثمن و إن قلنا إنّ الثمن واقع بإزاء المجموع لکن بعدم القدره علی العبد تنحلّ المعامله و یقع مجموعه بإزاء الضّمیمه کان اللّازم هو التفصیل بین تلف الضّمیمه قبل الیأس من العبد فیضمن بجزء من الثمن لأنّ مقابل الضمیمه حینئذ جزء من الثمن و بین تلفها بعد الیأس فیضمن بکلّ الثمن لأن مقابلها حینئذ کلّه و بالجمله یتفاوت الحکم باختلاف المبانی و الاحتمالات فیما هو المقابل بالثّمن فی بیع الآبق مع الضّمیمه و باختلاف صور تلف الضّمیمه من کون التّلف قبل القدره علی العبد و بعدها و ما کان قبل القدره کان قبل الیأس و بعده و المحاسب لا یخفی علیه حکم الصور و یمکن أن یقال إنّ الضّابط فی قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه علی ما جعله المتبایعان بإزاء المبیع لا علی الواقع بإزائه بحکم الشّارع فیکون الضّمان بجزء من الثمن فی تمام الصّور و التعبّد بوقوع الثمن بأجمعه بإزاء الضّمیمه لا یکون له أثر فی هذه القاعده هذا تمام الکلام فی الجهه الأولی المبنیّه علی عدم انحلال العقد بالنّسبه إلی العبد فی الجهه الثّانیه و أمّا علی مبنی الانحلال فلا إشکال فی استرجاع تمام الثّمن بتلف الضّمیمه و أمّا الکلام فی الجهه الثانیه المقدّمه علی الأولی بالطّبع فقد تعرّض لها المصنّف فی الصوره الآتیه و قد عرفت عدم اختصاصها بها و جریانها فی هذه الصوره أیضا فإن بطلان العقد فی الضّمیمه و انحلالها إذا أوجب بطلان عقد العبد أوجبه حتی لو کان التّلف بعد القدره علیه و لا یعقل أن یکون للظّفر علی الآبق دخل فی صحّه عقد العبد نعم بعد العقد یصحّ إنشاء عقد جدید علیه لکن الکلام لیس فی ذلک بل فی صحّه ما أنشأ أوّلا بضمّ الضّمیمه

قوله قدس سره و کذا لو کان بعد إتلاف

إن صحّ کون إتلاف المشتری بمنزله القبض فالمنزله مختصّه بارتفاع الضّمان عن البائع کما سیأتی البحث عنه فی محلّه و لا تجری فی تقسیط الثمن و وقوع شی ء منه بإزاء المتلف بعد دلاله النصّ علی أنه لو لم یقدر علی العبد کان الثمن بأجمعه بإزاء الضّمیمه الشامل بإطلاقه لصوره الإتلاف و یلزمه ضمان الضّمیمه بتمام الثمن لو تلفت قبل القبض فی هذه الصّوره إلّا أن یجعل ذلک کنایه عن عدم ضمان البائع للعبد لا وقوع الثمن حقیقه فی مقابل الضّمیمه و علیه فلا یکون فرق فی عدم ضمان الضّمیمه بتمام الثمن بل بحصّه منه بین أن تتلف بعد حصول الآبق فی الید و بین أن تتلف قبله

قوله قدس سره نعم لو عقد علی الضّمیمه فضولا

لکن ظاهر النّص أنّ الضّمیمه لا بدّ أن تکون من مال مالک الآبق فلو کان الآبق ملکا للبائع و الضّمیمه ملکا للغیر لم یجد ذلک فی صحّه البیع فیما إذا کان وکیلا فی بیعها أو کان فضولیا مع إجازه المالک فضلا عمّا إذا لم یجز فهذه المسأله إنّما تکون إذا ضم الفضولی آبق الغیر بشی ء من مال ذلک الغیر و باع فضولا أو کان البیع بالنّسبه إلی الضّمیمه فقط فضولیّا

قوله قدس سره ثم لو وجد المشتری فی الآبق عیبا سابقا

لفظه ثمّ توهم ارتباط هذا الفرع بسابقه مع أن بینهما بونا بعیدا ثم الظاهر أن لیس الفرض من هذه العباره تعیّن الرّجوع بالأرش دون فسخ العقد إذ لا وجه لنفی التخییر هنا من دون سائر الموارد بل الغرض دفع توهم عدم جواز أخذ الأرش هنا لو لم یقدر علی العبد من جهه أنّ الأرش جزء من الثّمن واقع بإزاء وصف الصّحه و مع عدم القدره علی العبد لا یقع شی ء من الثمن بإزاء العبد لیسترجع بعنوان الأرش جزء منه بل الکلّ یقع حینئذ بإزاء الضّمیمه لکن لا یختصّ هذا التوهم بأخذ الأرش بل یعم فسخ العقد بالنّسبه إلی الآبق إذ بعد أن وقع الثمن بإزاء الضّمیمه لا یکون أثر لفسخ عقد الآبق و عدم فسخه فإنّه ینحلّ قهرا و لعلّ الحکم بجواز أخذ الأرش اللّازم منه جواز الفسخ أیضا مبنی علی حمل النّص علی الکنایه عن عدم ضمان البائع الآبق کما سبق من المصنّف لا وقوع مجموع الثمن بإزاء الآبق حقیقه کما هو مفاد النصّ

[الرابع من شروط العوضین عدم الغرر]

[فی اشتراط العلم بالثمن قدرا]

قوله قدس سره لأنه لا یدری کم الدّینار من الدرهم

هذا إذا کان مرجع هذا