E الفرع الثالث: لو أتلف الطبيب الحاذق في العلم والعمل وعالج المريض بإذنه، فقد نقل في المتن وجهين: الضمان وعدمه، واستقوى الأوّل في مال نفس الطبيب.

قال المحقّق: ولو كان الطبيب عارفاً وأذن له المريض في العلاج فآل إلى التلف، ففيه قولان:

1. لا يضمن، لأنّ الضمان يسقط بالإذن، لأنّه فعل سائغ شرعاً.

2. أنّه يضمن لمباشرته الإتلاف وهو أشبه.

فإن قلنا: لا يضمن فلابحث، وإن قيل: يضمن، فهو يضمن في ماله.[1]

وقال العلاّمة في «القواعد»: وإن كان حاذقاً وأذن له المريض، فآل علاجه إلى التلف فالأقرب الضمان في ماله.[2] أمّا الضمان فهو قول الشيخ المفيد، والطوسي في النهاية، وابن البراج في الكامل، وسلاّر وأبي الصلاح وابن زهرة والطبرسي والكيدري ونجم الدين ونجيب الدين ابني سعيد، وجعلوه شبيه عمد.[3]

والظاهر الضمان ; لأنّ الإذن بالطبابة غير الإذن بالإتلاف، والمفروض انحصار الإذن في السلامة لا في ضدها.

نعم ذهب ابن إدريس إلى القول بأنّه لا يضمن لوجوه ثلاثة: للأصل أوّلاً، وسقوطه بإذنه ثانياً، ولأنّه فعل سائغ شرعاً فلا يستعقب ضماناً ثالثاً. 2