بالتدريج وعلى امتداد الزمان بسبب إرادة الشعوب من أجل تأمين الحاجات العامة لأفراد المجتمع، فلا يمكن خلق القواعد الأخلاقية لمجتمع بشريّ معيّن في وقت واحد، أو العمل على تغيير مضمونها كذلك. فالقانون الأخلاقي يمكنه تثبيت وتكريس الأصول الأخلاقية التي سبق وأن وجدت من خلال الوجدان العام.

وببيان أدقّ إنّ إيجاد القواعد الحقوقية في نظر هذه المدرسة الأخلاقية يمرّ بثلاث مراحل:

1. العرف المنبعث من الوجدان العام وإرادة الناس ويعدّ المنبع الأصليّ للحقوق.

2. علم الحقوق أو الذوق القضائي والأفكار والنظريات الحقوقية التي تعتبر مكمّلةً للقواعد والأصول المنبعثة من العرف.

3. القانون، الذي يتمّ الإعلان عنه بصورة رسمية والذي يبتني على الحقوق العرفية والعلمية في المرحلتين السابقتين‌ [1].

وخلاصة نظرية أصحاب المذهب التاريخي في الحقوق، إنّ المبنى الأصلي للحقوق هو إرادة الناس التي تتجلّى في إطار العرف والعادات، وكذلك أمور أخرى كنظريات علماء الحقوق القضائي الذي يأتي في مرتبة لاحقة على مستوى الأهمّية. والمقنّن لا يمكنه وضع قانون وصياغة قواعد حقوقية إلّافي صورة عدم المساس بواقع وطبيعة الحقوق العرفية، لأنّ الحقوق والقوانين لا توضع على أساس إرادة شخص معيّن أو جماعة خاصّة، وأساساً فإنّ أنصار هذا المذهب يعتقدون بأنّ القول بثبات الحقوق يعدّ مانعاً أمام الحركة الطبيعية للحقوق في خطّ النموّ والتكامل.

نقد ومناقشة المذهب التاريخي:

1. إنّ أهم نقد يوجّه إلى هذه النظرية هي أنّها لا تأخذ بنظر الاعتبار دور الاختيار وحرّية وعقل الإنسان في ظهور الحقوق، بل هي نتيجة قهرية وحتمية للحياة الاجتماعية لأفراد البشر. يقول عالم الحقوق الألماني ايرينك ضمن نقده الشديد للمذهب التاريخي: إنّ الحقوق وخلافاً لما يدّعي أنصار هذا المذهب، ليست من قبيل اللغة التي تعيش الصيرورة والتحوّل بمرور الزمان. بل إنّ إيجاد كلّ قاعدة جديدة وحتّى حفظ القواعد السابقة، يتعارض مع مصالح طائفة من الناس، ولهذا السبب فإنّ التحوّل والتغيير في القواعد الحقوقية يقترن دائماً بمظاهر الجدل والنزاع والسجال. إنّ جميع النجاحات التي حقّقتها البشرية في مجال إلغاء الرقّ وحرية الفكر والبيان والملكية الخاصّة في هذا العصر كانت نتيجة مواجهة مستمرّة وطويلة، بحيث أنّها ربّما تمتدّ لقرون من الزمان وتتزامن مع صراعات دامية ومقتل الكثير من الناس، إذن فكيف يمكن إنكار دور أولئك الأشخاص الذين انطلقوا من مواقع التصدّي للوضع الموجود ومن أجل الدفاع عن الحقوق المشروعة وبالتالي نجحوا في إيجاد وخلق مثل هذه الحقوق؟ [2]

أمّا العالم الفرنسي ريبر فإنّه يؤيّد رأي ايرينك في كيفية تحقّق ووجود القواعد الحقوقية في واقع المجتمع ويرى‌ أنّ هذه القواعد الأخلاقية إنّما هي حصيلة المواجهة المستمرّة بين عناصر القوّة في الدائرة السياسية والاجتماعية [3].

[1]. فلسفة الحقوق، تأليف جورج دِل وِكيُو، ص 321، نقلًا عن كليّات الحقوق، ص 62 (بالفارسيّة).

[2]. كليّات الحقوق، ص 64- 65 (بالفارسيّة).

[3]. عناصر بناء الحقوق، تأليف ريبر، العدد 25 و 44 فصاعداً نقلًا عن كليّات الحقوق، ص 65 (بالفارسيّة).