و ذكره بعينه في الجواهر ناقلا له عن المسالك ثم قال: و نحوه في التنقيح و الرياض إلّا انهما لم يذكرا فيهما قيد الغلبة في الاخير. [1]

ثم ذكر الوجه في قيد «الغلبة» في كلام المسالك و حاصله ان تقدير الحد شرعا جاز في جميع افراده و لكن التعزير و ان كان الاصل فيه عدم التقدير و الغالب انّه كذلك الا أنه ورد في الروايات تقدير بعض افراده في خمسة مواضع:

1- المجامع زوجته في نهار رمضان (مقدر ب 25 سوطا). [2]

2- من تزوج امته على حرة و دخل بها قبل الاذن (ضرب 5/ 12 سوطا). [3]

3- المجتمعان تحت إزار واحد مجردين (يعزران ب 30 الى 99 على قول). [4]

4- من افتض بكرا بإصبعه (قال: يجلد من 30 الى 77). [5]

5- الرجل و المرأة يوجدان في لحاف واحد و إزار مجردين (يعزران من 10 الى 99). [6]

أقول: يمكن ان يكون ما ذكر فيه مقدار معين من باب بيان احد المصاديق لا أن يكون ذلك معينا و أما ما ذكر فيه الاقل و الاكثر فهو خارج عما نحن فيه، و الفرق بينه و بين الحد واضح لعدم التخيير في الحدود عدا ما يتوهم من حد المحارب و سيأتي إن شاء الله ان الحكم فيه أيضا ليس على نحو التخيير، بل كل واحد من العقوبات الثلاثة مختص بطائفة من المحاربين فانتظر.

و بناء على هذا فالحقّ مع صاحب الرياض و التنقيح حيث حذفا قيد «الغلبة» في باب التعزير و اطلقا القول بان التعزير عقوبة او إهانة لا تقدير لها بأصل الشرع، و امّا ما جاء فيه مقدار معين فهو من باب بيان احد المصاديق.

[1]- جواهر الكلام، المجلد 41، الصفحة 254.

[2]- لاحظ الوسائل، المجلد 18، الباب 12 من ابواب بقية الحدود، الحديث 1.

[3]- نفس المصدر، الباب 49 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 1.

[4]- القائل هو الشيخ في النهاية، الصفحة 705 و الحلّى في السرائر، المجلد 3، الصفحة 460.

[5]- القائل هو الشيخ على ما في الجواهر، المجلد 41، الصفحة 255.

[6]- ذهب إليه المفيد، لاحظ المصدر السابق.