روح شريعت اسلامى, فطرت پذيرى, سعادت و بهزيستى, رشد و فلاح, رحمت و عطوفت, عدالت و رساندن حق به صاحب حق و خلاصه, جلب مصالح و دفع مفاسد, مى باشد. اين اصول, نه تنها در مديريت نظام اسلامى و برنامه ريزيهاى دولتى بايد مطمح نظر قرار گيرد كه مجتهد نيز در استنباط خويش بايد اين عناصر را كه قوام شريعت به آنها است پاس دارد. مبادا كه با يك خبر واحد, با شهرت و يا اجماعى در مخالفت با اين اصول افتد, زيرا اين اصول از مسلمات شريعت است و دهها آيه از قرآن و احاديث ديگر پشتوانه آنهاست روا نيست به يك حديث انجماد كرده و به دهها دليل ديگر پشت كرد.

فراديد داشتن اصول زيرساخت شريعت اسلامى, بهترين محك براى صواب و خطاى استنباط است و مناسبترين چيز براى رهايى از احتياطها, اجتنابها, ترديدها و تأمّلهاست.

استاد مغنيه كه هم بر مبانى شريعت مسلط بوده و هم به مشكلات احكام فقهى و فتاوى در عرصه عمل و مقام قضاوت در لبنان پى برده و هم از انتظارات نسل امروز از حوزه هاى علوم دينى آگاهى داشته است, برخى فتاواى فقهاء را از زاويه ناهمخوانى با مبادى عامه و اصول زيرساخت تفكر اجتماعى اسلام, مورد نقد و بررسى قرار داده است.

در نگاه مغنيه, اگر فقيهان از اين زاويه به تهذيب كتابهاى فقهى بپردازند و در فتاوى جديدشان, بعد اجتماعى اسلام را با نگاه به زندگى عينى بشر امروز و تطورى كه در مناسبات اجتماعى پيش آمده, فراديد دارند, تحولى در فقه پديد خواهد آمد و شيوه اى نو در استنباط احكام سر برخواهد آورد.

نوشته پيش روى شما, مقاله اى است با عنوان (نحو فقه اسلامى فى اسلوب جديد).

اين مقاله را استاد نوشته و بعد در مجموعه اى به نام (الشيعة فى الميزان), به چاپ رسيده است.

كسى كه آيات و رواياتِ احكام را گرد آوَرَد و در معانى و اسرار آنها تدبر كند, درمى يابد كه قانونگذارى و تشريع در اسلام بر اصول و قواعد فراگير و عمومى ذيل, استوار است:

1- آزادى و آزادگى

2- حفظ و پاسدارى از خون انسانها.

3- حفظ نواميس.

4- حراست از اموال.

5- احترام به افكار و عقايد.

6- نفى ضرر و سختگيريهاى بيجا.

7- حفظ نظام اسلامى.

8- جريمه و مجازات متجاوزان به حقوق مردم.

9- ناروايى غشّ و خيانت.

10- رواشمردن آنچه با طبع سليم بشر سازگار است (حلال بودن طيبات)

11- حل مسالمت آميز نزاعها و دشمنيها. در صورت سركشى, واداشتن گردنكشان به پذيرش حق.

12- حجيّت عرف با نبود دليل اجتهادى.

13- گسترش برابرى بين همه مردم.

و ديگر امورى كه نياز بشر و مقتضيات زمان, آنها را مى طلبد و منطق سليم مى پذيرد.

اين اصول, اصول و پايه هاى ثابت در قانونگذارى جديد و پاسخ گوى حوادث واقعه اند.

مصادر اوليه اسلام, جاودانند و دگرگونى ناپذير. با دگرگونى احوال و شرايط, تغييرى در آنها پيش نيايد. آنچه تكامل و دگرگونى مى پذيرد, ابزار و نيازهايى است كه اين اهداف را در جامعه پياده و عمل مى كند.

مثلاً, پيش از عصر ماشين, عرف, در تجارت و خريد و فروش, قيدها و شرطهايى را بايسته شمرده كه با زياد شدن توليد و تكامل وسايل نقليه و گسترش دايره تجارت و ابزار آن در خشكى و دريا, آن قيود و شرايط, نزد عرف اعتبار ندارد و مراعات نمى گردد. امروز, تاجر شرقى از شرق به وسيله تلفن يا تلگراف, جنس را از بازرگان غربى مى خرد, معامله هم تمام شمرده مى شود, با اين كه ثمن و مثمن, جنس و بهاى آن تسليم خريدار و فروشنده نگرديده است. پس از آن, بدون آمدن جنس, همين تاجر, آن جنس را مى فروشد.

در اين مورد, چون ملاك عرف است, شرع نيز شروطى را كه قبلا لازم مى شمرد, معتبر نمى داند و فروشنده و خريدار را به انجام تعهّداتشان ملزم مى كند. اتاق بازرگانى نيز, آن دو را ملزم به تعهداتشان مى كند.

بر اين اساس, مورد اتكاى شرع, عرفى است كه با دگرگونى زمان, دگرگون مى شود. شرع, به چگونگى ابزار و وسايل تجارت, هرگونه باشد, كارى ندارد. البته در جايى كه حلالى را حرام و حرامى را حلال نكنند. اين است معناى حقيقى حديث مشهور:

(حلال محمد حلال الى يوم القيامه وحرامه حرام الى يوم القيامة)[1]

ييعنى مفاهيم كلى و عمومى, مانند: بيع, در زمان پيامبر حلال بوده و تا قيامت هم حلال خواهد بود و در هيچ زمانى كسى نمى شود بيع را حرام بشمارد. اگرچه مصاديق بيع و اجزاء و شرايط آن با تطور زمان دگرگون گردد.

در اين راستا, هر فتوايى با مبدئى از مبادى ياد شده تنافى پيدا كند, مورد اعتراض و طعن قرار گرفته و جايز نيست آن را به اسلام و شريعت منسوب كرد, گرچه از آن بزرگترين مراجع, مؤلفان و دانشجويان قديم و جديد و استاد پارسايان و مجتهدان در علم و پارسايى بوده باشد. بلكه اگر روايتى با اين مبادى تعارض كرد, يا بايد آن را توجيه كرد و يا كنارش گذاشت, گرچه راوى آن از صحابه سابقين و اولين باشد.

زيرا از طريق شيعه و سنّى ثابت شده كه پيامبر فرموده است:

(گفته هايش به قرآن عرضه شود, آنچه موافق قرآن بود به او نسبت داده شود و آنچه مخالف قرآن بود از آن او نيست)[2]

شگفتا, با اين كه همه فقيهان سنّى و شيعه, به اين مبادى عامه ايمان و اذعان دارند و معتقدند شريعت اسلامى بر آنها بنياد شده است و در پرتو آنها احكام و شريعت اسلامى, جهت مى يابد, برخى فتاوا از آنها صادر شده و در كتابهايشان آمده كه با هيچ كدام از اين مبادى سازگار نمى باشد. سوگمندانه چنين احكامى كم هم نمى باشد.

براى نمونه و گواه برخى از آنها را عرضه مى داريم:

1- (فقيهان شيعه, اجماع دارند: اگر چيزى دست كسى باشد و بگويد اين از آن زيد است, و سپس بر مالكيت عمر بر آن اقرار كند, بر او واجب است اصل آن را به زيد بدهد و بهاى آن را به عمر. زيرا در مرتبه اول اعتراف كرده كه اين مال, از آنِ زيد است. پس بايد به او تحويل دهد و چون از آنِ عمر بوده و با اقرار, مال عمر از دستش رفته است, بايد قيمت آن را به او بپردازد; چه او مانع دستيابى عمر به مالش شده و اين به منزله تلف مال اوست)[3]

روشن است چنين حكمى ضرر و صدمه اى روشن و ناهنجار بر اقراركننده است. زيرا عليه او, به بيش از آن كه در واقع مديون بوده حكم شده و يكى از آن دو: زيد يا عمر, به مال مفت و مجانى, با حكم قاضى رسيده اند.

2-مورد ديگرى كه علماى شيعه بر آن اجماع كرده اند چنين است:

اگر زورمندى, به ستم, كارگرى را حبس كرد و مانع اشتغال او به كارى كه قوت خود و خانواده اش به آن وابسته است, گرديد, فقهاى شيعه مى گويند: آن زورمند گنهكار است, ولى ضامن نمى باشد و جايز نيست عليه او به پرداخت مبلغ از كارافتادگى كارگر, حكم كرد.

اما اگر همين زورمند چارپايى را غصب كند, ضامن منافع آن بوده و بايد منافع آن را گرچه از حيوان بهره نگرفته, بپردازد[4]

دليل مى آورند كه كارگر آزاد است, قيمت گذارى نمى شود, پس منافعش را نيز نمى شود ارزش گذارى كرد, به خلاف چارپا كه هم خود بها و قيمت دارد و هم منافع آن.

اين حكم, با اصل آزادى و احترام اموال و نفوس تنافى دارد. عرف هم كمترين تفاوتى بين كارگرى كه از كار باز داشته شده و يا به مال او تجاوز شده است, نمى گذارد. در هر دو مورد, حكم به ضمان متجاوز مى كند.

3- صاحب مسالك و صاحب جواهر, از فقيهان شيعه, در باب طلاق, فتوا مى دهند:

(اذا كرهت المرأه زوجها, وارادت انفساخ عقد زواج, فارتدت عن الاسلام انفسخ العقد وبانت منه فاذا رجعت بعد ذلك الى الاسلام قبل منها وتمت الحيلة.)[5]

وقتى كه زنى شوهرش را دوست نداشت و بر آن بود كه عقد ازدواج را فسخ كند, مى تواند مرتد شود و با اين ارتداد عقد فسخ شده و از شوهرش جدا مى شود. پس از آن, اگر به اسلام بازگردد, توبه او قبول و حيله اش سازگار مى افتد. آيا رواست براى انجام خواسته ها, چنين حيله هايى را كه نه عقل پذيراى آن است و نه شرع آسمانى و قانون اجتماعى, بر دين تحميل كرد.

4- شعرانى در كتاب (الميزان من السنة) به نقل از ابن حنبل, گفته است:

(صيدى كه به وسيله سگ سياه انجام گيرد, حلال نيست)

سپس در توجيه فتواى ابن حنبل, مى نويسد:

(سگ سياه شيطان است و شكار شيطان رجس و نجس است, زيرا او پيرو كتاب آسمانى نيست. بله, اگر شيطان پيرو كتاب آسمانى بود, مى شد حكم به حلال بودن شكارش كرد)[6]

و در باب شهادات كتاب ياد شده آمده است:

(انه لايقبل شهادة البدوى على القروى.)[7]

شهادت روستايى عليه شهرى پذيرفته نيست.

5- در كتاب الفقه على المذاهب الاربعه آمده است:

(اذا اراد رجل أن يقول لزوجة: انت طاهر, فسبق لسانه, وقال: انت طالق, يحكم القاضى بصحة الطلاق)[8]

اگر مردى خواسته باشد به زنش بگويد: تو بسيار پاكى, خطاى در گفته و سبق لسان كرده, بگويد: تو مطلقه و آزاد هستى, قاضى بايد حكم به طلاق زن او بكند.

6- ابن شحنه حنفى در كتاب (الذخائر الاشرفيّه) فتوا داده است:

(اذا علّق رجل طلاق امرأته على رؤية شىء, وقد كانت حاملاً, فخرج الى السوق ورأى ذلك الشىء ووضعت امراته حملها وعندما رجع الى بيته وجدها متزوجة برجل آخر فيصح الطلاق من الزوج والزواج من الآخر)[9]

اگر مردى طلاق زنش را كه حامله است, منوط و مشروط به ديدن چيزى كرد منزل را به قصد بازار ترك كرد. در بازار آن چيز را ديد. وقتى به خانه آمد, متوجه شد كه زن وضع حمل كرده و به نكاح ديگرى درآمده است. در اين صورت, هم طلاق صحيح است و هم ازدواج جديد.

مبانى چنين فتوايى حدس و قياسهاى باطل است, نمى شود اين احكام را به شريعت جاودانه اى چون اسلام, كه برخوردار از مبادى و معيارهاى صحيح و ثابتى است, نسبت داد. بلكه بايسته است كتابهاى فقيهان مسلمان از اين احكام پيراسته گردد. چه اين كتابها در ديد استاد و شاگرد مقدس بوده و مورد اعتماد مراجع بزرگوار در عرصه عمل و نظر است.

هرچه زودتر بايد رهبران دينى و بزرگان حوزه, در نجف و الأزهر, حساب خود را با چنين كتابها تصفيه كنند, به ارزيابى و بررسى علمى و درستى از آن كتابها دست يازند و آنچه را نياز اجتماعى و اقتصادى امروز مى طلبد, برگزينند.

نيز بايسته است كه مبادى عامه تشريع اسلام را در متن فقه حضور بخشند و براساس نيازهاى روز گنجينه ها و بهره هاى علمى و فقهى را كه در قانون قديم و جديد بسان آنان يافت نمى شود, استخراج و مطرح كنند و اين مزخرفاتى كه ما را به عهد جاهليت و بربريت برمى گرداند و از انديشيدن در سير حيات و تكامل بشر باز مى دارد, كنار نهند.

شريعت اسلامى در صدر اسلام بر قرآن و احاديث پيامبر بنا نهاده شده بود. آن دو منبع, زندگى بسيط و جامعه بسته روزگار عهد پيامبر را بس بود, ولى پس از تكامل جوامع و رو به رو شدن مسلمانان با حوادث نوپيدا, كه نه نسبت به خود آنها شناختى داشته و نه حكمش را مى دانسته اند, فقها دريافتند كه جمود بر نصوص كتاب و سنّت دانايى نمى آورد و راهى را نمى گشايد, به اصول ديگرى در تشريع و استنباط پناه بردند. اهل سنّت قياس را مطرح كرده و شيعيان عقل را به عرصه استنباط آوردند. ولى سوكمندانه بر اثر افراطى كه در اين دو حوزه انجام گرفت, فتاوايى داده شد كه نه با روح اسلام سازگار است و نه با مبادى عامه شريعت و نه هم عقل سليم و قياس صحيح, مؤيد آنها. بايسته است فقيه وقتى با پرسشى رو به رو مى شود, نخست به قرآن و احاديث صحيح مراجعه كند و مبادى عامه تشريع را فراديد خويش بدارد. وقتى با آيه يا روايتى برخورد كرد كه با يكى از مبادى عامه تفاوتى دارد, آن آيه و حديث را تاويل كند و او را همساز عقل و منطق سازد.

چنانچه در قرآن و سنّت دليلى بر آن مسأله نيافت, در اقوال فقهاء به كاوش بپردازد. اگر در آن زمينه به فتوايى از فقهاء دست يافت, مجتهد گونه دليل آن را بجويد و با هيچ اصل و فرعى مقلدانه, برخورد نكند و از نتايج اين آزادانديشى نهراسد. اگر آن نظريه خردپذير و برآورنده هدف شارع در آن باب بود, به آن عمل كند. ولى اگر در گفتار فقيهان نيز, در آن موضوع گفته اى نيافت, يا نظر آنان ناهمساز با خرد و روح شريعت بود, بى آن كه در متون و شروح و حواشى, سرگردان شود به عقل و اجتهاد خويش مراجعه كند. و در اجتهادش, مبادى تشريع و قواعد عامه عقل كه براى حل مشكلات و معضلات فقهى, وضع شده است, فراديد خويش نهد و از هر قاعده و اصل قديم و جديد كه براى بالا بردن سطح قانونگذارى وضع شده, بهره گيرد. البته, قواعد و اصولى كه خرد بپذيرد و با روح شريعت تنافى نداشته باشد. به نظر ما, برجستگى و جاودانگى شريعت اسلامى در انعطاف پذيرى و همگامى آن با ادوار مختلف زندگى بشر است. بسيارى از قوانين جديد دنيا, وامدار شريعت اسلامى اند. با اين همه نمى شود كاستيهاى فقه را ناديده گرفت, زيرا در كنار اين امتيازات فتاوايى ابداع شده است كه خاستگاه آن ت

عصب و جهل به موضوعات و مسائل اجتماعى, بوده است. پيراستن چهره شريعت از چنين نظرياتى نيازى فورى و اساسى است. البته وجود چنين فتاوايى از منزلت و مكانت ميراث بزرگ فقهى ما, نمى كاهد, زيرا مترقى ترين قوانين دنيا, بارها و بارها دستخوش تغيير, تبديل و زيادى و كاستى شده اند.

در تهذيب فقه, تنها به محتوا, نبايد بسنده كرد, بلكه بايسته است در فصل بندى, نگارش و چاپ كتابهاى فقهى نيز, تجديدنظر كرد; زيرا قرنها از آن فصل بنديها و نگارشها, گذشته است. فقيهان بزرگوار ما در عصر خودشان نيازهاى زمان را شناختند و براساس نيازهاى اقتصادى و اجتماعى آن روز, به تدوين فقه پرداختند و كتابهايى را به: ازدواج, طلاق, تجارت, اجاره, اختصاص دادند و فروع و فرضيه هاى بسيارى را برنمودند. ولى بر اثر تطور جوامع و زندگى بشر, مسائل و پرسشهاى جديدى چهره نموده است كه در كتابهاى آنان طرح نشده است. در حالى كه برخى از اين مسائل باب و كتاب جديدى را در فقه مى طلبد. مانند: قوانين درياها, تجارت دريايى, احكام در ارتباطات و مراسلات و امور ديگرى كه متن زندگى بشر امروز را شكل مى دهند و قانونگذاران امروز, كتابهاى قطور چندصد صفحه اى در اين زمينه ها, نگاشته اند.

واقعيت اين است كه زندگى بشر, تطور يافته, شؤونات جديد و پديده هاى بى شمارى ظهور كرده است و هيچ موضوعى كه محط فتواى فقهاى سلف بوده ثابت نمانده است.

بنابراين, محال است كه موضوعها دگرگون شوند و احكام آنها راكد و جامد باشند, چه حكم متفرّع بر موضوع است. با ثبوت موضوع, ثابت و با رفتن موضوع مى رود و با تطور آن, تطور مى پذيرد.