المضمون عن ملك المالك.

في وجوب ردّ العين عند ارتفاع التعذّر

ذكر الشيخ (رحمه اللَّه): ثمّ إنّه لا إشكال في أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العين، و صار ممكناً، وجب ردّها إلى مالكها كما صرّح به في «جامع المقاصد» [1] فوراً و إن كان في إحضارها مئونة، كما كان قبل التعذّر؛ لعموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» [2] و دفع البدل لأجل الحيلولة إنّما أفاد خروج الغاصب عن الضمان؛ بمعنى أنّه لو تلف لم يكن عليه قيمته. إلى أن قال: و سقوط وجوب الردّ حين التعذّر للعذر العقلي، فلا يجوز استصحابه، بل مقتضى الاستصحاب و العموم هو الضمان المدلول عليه بقوله (عليه السّلام): «على اليد ما أخذت» المغيّا بقوله (عليه السّلام): «حتّى تؤدّي» [3]. انتهى.

و قد يقال: بأنّ باب الغرامات من المعاوضات العقلائيّة المالكيّة، أو القهريّة الشرعيّة، أو القهريّة العقلائيّة، و عليه تخرج العين بأداء الغرامة عن ملك مالكها، و تدخل في ملك الغارم لاقتضاء المعاوضة ذلك، و إلّا يلزم الجمع بين العوض و المعوّض، و حينئذٍ عود الملك إلى مالكه الأوّل بعد ارتفاع التعذّر يحتاج إلى دليل مفقود، فإنّه من ردّ ملك الضامن إلى غيره‌ [4]، لكنّك خبير بما في ذلك، فإنّ باب الغرامة ليس من المعاوضة في شي‌ء، و إلّا يلزم المعاوضة بين الموجود و المعدوم في مورد التلف الحقيقي، بل العرفي كالغرق؛ بحيث لا يمكن الوصول إليه أبداً، بل‌

[1] جامع المقاصد 6: 255 256.

[2] تقدّم في الصفحة 235.

[3] المكاسب: 113/ سطر 18.

[4] جواهر الكلام 37: 80 و 130 و 132 135، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 107/ سطر 33.