نعم (1) لو قام إجماع [لو لا قام الإجماع] كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه (2) قبله.

[7- احتمال حدوث النماء في ملك المبيع]

و أمّا (3) ما ذكره من حكم النماء فظاهر المحكي

(1) هذا استدراك على قوله: «فظاهر إطلاقهم .. إلخ» و حاصله: أنّ مقتضى إطلاق مملّكية التلف هو كونه مملّكا مطلقا سواء أ كان العوض باقيا أم تالفا، فتلف إحدى العينين مملّك للجانبين. نعم إذا لم يتم هذا الإطلاق، و قلنا باختصاص التملّك بالتلف بتلف كلا العوضين فحينئذ يلاحظ أنّ العوض الآخر تلف قبل تلف المغصوب عند الغاصب أو لا، فعلى الأوّل يكون المطالب من الغاصب هو المباح له، و إلّا فالمطالب هو المالك الأصلي.

هذا بناء على كون العبارة كما في النسخ المتداولة: «نعم لو قام إجماع .. إلخ».

و أمّا بناء على كونها: «لو لا قام الإجماع» كما أنّه حكي كون نسخة المصنف المصحّحة كذلك، فالمراد بها: أنّه لو لا الإجماع على الملكيّة قبل التلف آنا ما كان مقتضى القاعدة اختصاص حق المطالبة من الغاصب بالمالك، لكون العين تالفة في ملكه، إلّا إذا تلفت العين الأخرى قبل تلف المغصوب، فإنّ حق المطالبة حينئذ للمغصوب منه، لأنّه صار مالكا للمغصوب منه بسبب تلف عوضه قبله.

و على كل حال لا تخلو العبارة من سوء التأدية، فتدبّر فيها.

(2) أي: لو لم يتلف عوض المغصوب قبل تلف نفس المغصوب.

7- احتمال حدوث النماء في ملك المبيع

(3) هذا سابع الاستبعادات، و هو ما ذكره الفقيه كاشف الغطاء (قدّس سرّه) حول حكم نماء المأخوذ بالمعاطاة، و كان حاصله: استبعاد كون حدوث النماء مملّكا للأصل.

و حاصل جواب المصنف (قدّس سرّه): أنّ هنا احتمالين يندفع الاستبعاد بكل منهما:

الأوّل: أنّ حدوث النماء لا يوجب صيرورة النماء و لا أصله ملكا للآخر، بل كلاهما باق على ملك الدافع، لا القابض، فكما يجوز للدافع الرجوع في العين- ما دامت باقية و لم يتصرف فيها- و استردادها من الطرف الآخر، فكذا يجوز استرداد نمائها، لأنّه حدث في ملكه. و على هذا لا يلزم تأسيس قاعدة جديدة، لأنّ المحكي عن بعض القائلين بالإباحة تبعية النماء للأصل في عدم الانتقال الى الآخذ.