مع بقاء العين بين ردّها و دفع المسمّى فإذا تلفت فإن كان الأقل هو المسمّى فقد رضي به الواهب و إن كان قيمة العين فحيث إنّ المتّهب كان مخيرا فله ردّ الهبة بردّ قيمة العين‌

و لكن عن جماعة تعيّن دفع المسمّى لأنّ تعذّر رد العين أوجب تعيين أحد عدلي التّخيير مع أنّه يمكن أن يقال بأنّ الضّمان في الصّحيح و الفاسد كليهما المثل أو القيمة فإنّ الضّمان بالمسمّى في الصّحيح هو قبل القبض و هو خارج عن القاعدة فإنّها أسّست لموارد ضمان اليد و هو يتحقّق بالقبض و يقال إنّ بالقبض ينتقل الضّمان و معنى انتقاله أنّ المسمّى يصير بعد القبض هو المثل أو القيمة و معنى ضمان القابض بعد قبضه مع أنّ المقبوض ملكه أنه لو تلف و طرأ عليه فسخ أو انفساخ يجب عليه ردّ المثل أو القيمة فالمثل أو القيمة هو المضمون في الصّحيح و الفاسد‌

و بالجملة مرادهم من انتقال الضّمان بالقبض أنّ الضّمان قبل القبض كان على المنتقل عنه و بعده انتقل إلى المنتقل إليه و لا شبهة أنّ الضّمان كما ينتقل عن المالك الأصلي إلى المالك الفعلي كذلك ينتقل بالقبض من الضّمان الجعلي إلى الضّمان الواقعي أي ينتقل من المسمّى إلى المثل أو القيمة فلا فرق بعد القبض بين المقبوض بالعقد الصحيح و الفاسد و على هذا فلا وجه للالتزام بأن الخروج عن العهدة في العقد الفاسد أيضا بأداء المسمّى حتّى لا يلزم التّفكيك بين لفظي الضّمان في قولهم يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لما عرفت من عدم لزوم الاختلاف مع أنّ كيفية الخروج عن العهدة خارج عن حقيقة الضّمان فلو التزمنا بأن كيفيّته في العقد الصّحيح بأداء المسمى و في الفاسد بأداء المثل أو القيمة فلا يلزم تفكيك في معنى الضّمان‌

ثم لا يخفى ما في كلام المصنف في ردّ من توهّم أنّ الضّمان في الفاسد أيضا بالمسمّى بأن احتماله ضعيف لا لأن ضمانه المسمى يخرجه من فرض الفساد إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كلّ من العوضين على ملك مالكه و إن كان عند تلف أحدهما يتعيّن الآخر للعوضيّة نظير المعاطاة على القول بالإباحة إلى آخره فإنّ الجمع بين الفساد و تعيين المسمّى للعوضيّة جمع بين المتناقضين و تعيّن العوض المسمّى في المعاطاة ليس مع فرض فسادها لأنه لا يعقل مع عدم تعلّق الجعل الشرعي بكون المسمّى عوضا و حكمه بفساده أن يكون عوضا بل تعيّنه للعوضيّة في المعاطاة إنما هو مع فرض صحّتها غاية الأمر أنّها لا تفيد التّمليك الّذي قصده المتعاطيان ابتداء بل إمّا تفيد الإباحة أو التّسليط أو التّمليك بشرط تحقّق أحد الملزومات و على أيّ حال تصح المعاطاة لا أنّها تفسد و مع ذلك يتعين المسمّى للعوضيّة فقياس العقد الفاسد على المعاطاة على القول بالإباحة قياس مع الفارق‌

قوله (قدّس سرّه) ثم العموم في العقود ليس باعتبار خصوص الأنواع إلى آخره

لا يخفى أن بعضهم عبّر عن هذه القاعدة بقوله كلّ عقد يضمن بصحيحه إلى آخره و بعضهم عبّر عنها بقوله ما يضمن بصحيحه إلى آخره و على أيّ حال المقصود واحد فإنّ المراد من العقد ليس خصوص ما لم يكن فيه شائبة الإيقاع بل يشمل كلّ ما فيه تضمين و تعهّد فمعناه أنّ كلّ ما صدر على وجه التعويض فالفاسد منه كصحيحه يوجب الضّمان فيكون المراد من عكسه أنّ كلّ ما صدر لا على وجه التعويض بل مجّانا ففاسده كصحيحه لا يوجب الضّمان و على هذا فتشمل القاعدة مثل الجعالة و الخلع فلو فرضنا كون الخلع فاسدا فليس المهر للزّوج مجانا كما أنّه لو فرض أن عوض الخلع كان مال غير الزّوجة فلا يمكن أن تكون الزّوجة مطلّقة بلا عوض بل إمّا يفسد الخلع و إمّا‌