ضابط الشرط الفاسد اعنى المخالف لكن ارادتهم ما ذكرنا من التنويع غير بعيد لأنّهم كما ذكروا ذلك ذكروا أيضا انه يعتبر ان يكون الشّرط سائغا مقدورا و الحاصل ان جعل مقتضى الاصل الصّحة يتوقّف على عدم التنويع و قد ذكرنا سابقا بعض ما هو ظاهر فيه فان تمّ و الّا كان قضيّة الاصل الفساد و لم اجد في كلمات القوم تعرضا لذلك فالمسألة لا تخلو عن اشكال و اللّه العالم اللهمّ الّا ان تمسّك بعموم المؤمنون عند شروطهم لان الشّبهة و ان كانت مصداقية خارجة عن مورد التمسّك بالعمومات لكن منشأ الاشتباه هنا لا يرتفع الّا من قبل الشّارع و كلّ شبهة تكون كك ينهض برفعها العموم و ان كانت مصداقيّة كما تقرّر في محلّه

المقام الثّالث في ان الشّرط الفاسد في العقد هل يوجب فساده أم لا

قولان فعن الشّيخ و ابن فهد و ابن البراج و ابن سعيد و الحلى عدم الافساد و عن الفاضل و ولده و جلّ من تاخّر مثل الشّهيدين و المحقّق الثّانى و العليّين و ابى العبّاس و الأردبيلي و صاحب المدارك و صاحب الكفاية الافساد و عن ابى المكارم التفضيل بين المنافى لمقتضى العقد او السّنة و بين الشّرط الغير المقدور بعدم الافساد في الاولين و الافساد في الثّالث مدّعيا للإجماع في الموضعين و عن ابن المتوج التفضيل بين الشّرط العقلائى فلا يفسد و غيره فيفسد و اعلم ان فساد الشّرط له اسباب كثيرة قد يكون سبب الفساد سببا للإفساد أيضا باعتبار كونه سببا لفوات شرط من شروط صحّة العقد او مانعا للعقد من التّاثير و المقصود بالبحث هنا فساد العقد بمجرّد فساد الشّرط بان يكون سببا مستقلّا بفساده لا ان يكون مجامعا لأمر يقتضى الفساد و لأجل ذلك يمكن ارجاع اقوال المفصلين الى احد الاطلاقين فلنذكر المختار في نفس المسألة اولا ثم نتنبه على مورد اجتماع جهتى الفساد مما لا فساد بسبب فقدان شرط او وجود مانع فهي كثيرة بين واضح و اوضح و مشكل امّا المختار فهو القول الاوّل و يدلّ عليه بعد العمومات و اجماع الغنية بناء على خروج الشّرط الغير المقدور عن محل النزاع و دخوله في المواضع المشار اليها كما يأتي بيانه إن شاء اللّه غير واحد من الاخبار منها النّبوى المذكور في اوّل المسألة المروىّ عن طرق العامّة و الخاصّة صحيحا في قصّة بريده دلّ على صحة البيع و صحّة عتق عائشة المتفرّع على صحّته مع اشتماله على شرط الولاء لغير المعتق البادبه؟؟؟؟ و بالإجماع لمخالفة الكتاب و منها رواية عبد الملك بن عتبة سال عن الرّضا(ع)عن الرّجل اتباع منه طعاما او متاعا على انه ليس منه على وضيعة هل يستقيم ذلك و ما حد ذلك قال لا ينبغى بناء على ظهور لا ينبغى في الكراهة يعنى كراهة هذه المعاملة دون الفساد و هو قرينة على كون اشتراط عدم الوضعيّة في ضمن العقد دون خارجه و الّا كان مواعدة يستحبّ الوفاء بها و في خارج العقد لا تقتضى كراهة المعاملة الّا على القول بانّ التّبانى على الشّرط ملزم مط و لو لم يذكر في العقد لكنّه غير قادح في الاستدلال أيضا بعدم القول بالفصل في الشّروط المعتبرة شرعا بين اقسامه فان افسد افسد مط و لو لم يذكر في العقد و الّا فلا و فيه تامّل الّا ان يتمسّك بالاطلاق الكافى في المقام لكن ظهور الكلام في كون الشّرط المذكور في ضمن العقد غير محتاج الى ظهور ينبغى ضرورة كونه موافقا للجمود على ما يقتضيه ترك الكلام من حيث تعلّق الجار بالابتياع فيكون اصل الابتياع واقعا على الشّرط المذكور و المراد شرط عدم الوضيعة كما هو الظّاهر شرط عدم الخسارة لو باع المبتاع ثانيا و الاولى حمل لا ينبغى على الارشاد دون الكراهة اذ لا معنى لكراهة العقد بعد