العاشرة: إذا أوصى شخص بعتق عبده فخرج من الثلث كما هو شأن الوصية

لزم الورثة إعتاقه، فإن امتنعوا عتقه الحاكم عليهم جبرا فيحكم بحريته حين الإعتاق لا حين الوفاة، فيكون ما بين الإعتاق و الوفاة من المدة لم يخرج عن الرق إذ لا ينفك عن آخر هذين الأمرين.

فلو اكتسب قبل الإعتاق و بعد الوفاة فلمن يكون كسبه؟ له لاستقرار سبب العتق بالوفاة؟ أو للوارث لتحقق العتق عند الاكتساب؟ قولان، أحدهما للشيخ و هو أن يكون كسبه في ذلك الوقت له، و هذا في المبسوط مستدلا بما ذكره المحقق و غيره من استقرار سبب العتق بالوفاة، و يتجه أن السبب المقتضي لانتقال مال الوصي عن ملك الوارث و انصرافه إلى الوصية مستند إلى الوصية و الموت.

فكل منهما جزء لسبب و بالموت يتم السبب، فيكون العبد الموصى بعتقه بعد الموت بمنزلة الحر و إن توقفت حريته على الإعتاق فيتبعه الكسب لكن لا يملكه إلا بعد العتق لأنه قبل رق لا يملك، و إنما كان أحق به.

و رده المحقق بمنع استقرار السبب بالموت لأنه مركب من ثلاثة أشياء:

الوصية و الموت و إيقاع صيغة العتق. كما يتوقف ملك الوصية لو كانت لمعين على قبوله مضافا إلى وصيته، و موت الموصي قبل القبول لا يملك و إن حصل الأمران الأخيران، و لو كان سبب العتق قديما و استقر وجب أن يثبت معلوله و هو العتق و هذا لا يقول به حيث حكم بالرقية، و إنما يتحرر بالإعتاق، و حيث لم يكن تاما لم يثبت معلوله، و ملكه له متوقف عليه و لما امتنع خلو الملك عن المالك و لم يكن العبد مالكا قبل العتق تعين أن يكون لا وارث إذ لا ثالث لهما.

و استشكل ذلك ثاني الشهيدين في المسالك بأن الله تعالى جعل الإرث بعد الوصية النافذة كما هو صريح الكتاب و السنة و الإجماع، و الغرض هنا كذلك و ذلك يمنع من ملك الوارث له لخروجه عن ملكه بالوصية، غايته أن يكون الملك مراعى بالإعتاق فيتبعه الكسب، و يكشف عن سبق ملكه له كما يكشف عن