ولا تحسب من التركة وإن كان الحج ندبياً، ولا يشملها حكم الوصية [1] لكن الشرط يكون من التركة، ويشمله حكم الوصية إذا كان المشروط مطلق من جهة الزمان أو مقيد بما بعد الموت كما مرّ على التفصيل في المسألة السابقة.

ويترتب على ذلك في صورة شمول حكم الوصية للشرط منع الورثة عن التصرف خلاف الشرط بقدر الثلث.

مسألة 99: لو مات الوصي ولم يعلم إنه استأجر للحج قبل موته وجب [2] على ورثة الموصي الاستئجار من التركة فيما إذا كان الموصى الحج الواجب ومن الثلث إذا كان غيره، وإذا كان المال الذي قبضه الوصي موجوداً أخذ [3]، وإن احتمل أن الوصي قد استأجر من ماله وتملك المقبوض بدلًا، وأما إذا لم يكن المال المقبوض موجوداً فلا ضمان على الوصي لأنه مستأمن. مسألة 100: إذا تلف المال في يد الوصي من دون تفريط لم يضمنه [4]، وكذا مع الشك، ووجب الاستئجار [5] من بقية التركة إذا كان

[1] لخروج الدار بالصلح عن ملك المصالِح، ودخولها في ملك المصالَح.

[2] عملا باستصحاب عدم الاستيجار.

[3] لأصالة بقائه على ملك الميت الموصي فيأخذه ورثة الموصي.

[4] لأن يده يد مأذونة مأمونة، إلا أن يكون قد اشترط عليه الضمان في صورةعدم التفريط أيضاً.

[5] لأن الحج بحكم الدين فلا تبرأ ذمة الميت ولا ينقطع تعلقه بالتركة باستئجار من يحج عنه.