است چه متّهم به جرائم حدود باشد يا متهم به جرم تعزيرى. «اصل ترجيح اشتباه در عفو بر اشتباه در كيفر» كه از سخن پيامبر استنباط شده مؤيّد اين حقيقت است كه قاعده درء شامل جرائم حدود، قصاص، ديات و تعزيرات است زيرا وقتى پيامبر مى‌فرمايد: اگر امام از روى خطا عفو كند بهتر از آن است كه به خطا كيفر دهد معناى آن اين است كه صدور حكم مجازات متّهم تنها درصورتى صحيح است كه ارتكاب جرم از سوى متّهم ثابت شده باشد و هرگاه ترديدى در ارتكاب عمل مجرمانه توسط متهم باشد متّهم تبرئه مى‌شود چرا كه در صورت ترديد اگر متهم را تبرئه كنيم آثار سازنده مجازات و در نهايت مصلحت جامعه مراعات شده و عدالت نيز خدشه‌دار نشده است. [1]

صاحب رياض از فقهاى اماميه در مورد مجازات استمناء مى‌گويد:

«يثبت هذا الفعل بشهادة عدلين او الاقرار مرّتين بلاخلاف كما مرّ فى نظائره و لو قيل يكفى الاقرار مرّة كما عليه الاكثر كان حسنا لعموم الخبر ... و قال الحلّى يثبت بالاقرار مرّتين و ظاهره انّه لا يثبت بدونه و لا يخلو عن وجه كما مرّ سيّما مع حصول الشبهة بالاختلاف فيدرأ بها الحدّ» [2]

جرم استمناء با شهادت دو عادل يا دو مرتبه اقرار بدون ترديد اثبات مى‌شود و اگر كسى بگويد با يك مرتبه اقرار هم اثبات مى‌شود (همان گونه كه اكثر فقها چنين مى‌انديشند) اين حرف نيكويى است به‌دليل عموميت خبر ... محقق حلّى گفته جرم استمناء با دو مرتبه اقرار اثبات مى‌شود. ظاهر گفته محقق حلّى اين است كه با يك مرتبه اثبات نمى‌شود، اين سخن نيز خالى از وجه نيست به‌ويژه با حصول شبهه به‌دليل اختلاف فقها، پس با وجود آن شبهه حدّ ساقط مى‌شود.

همان گونه كه ملاحظه مى‌شود براى اثبات جرم استمناء بين فقها اختلاف بوده و اختلاف مذكور باعث گشته تا اثبات جرم با يك‌بار اقرار مشكوك باشد و در نتيجه مجازات ساقط مى‌گردد در حالى كه مى‌دانيم كه استمناء از اسباب حدود محسوب نمى‌شود و مرتكب آن تعزير خواهد شد.

گفتار پنجم: رابطه قاعده درء با اصل برائت و احتياط

قبل از بيان ارتباط بين قاعده مذكور و اصل برائت و احتياط لازم است دو اصل ذكر شده را به‌طور اختصار معنى كنيم. اصل برائت در جايى است كه در تكليف شرعى ترديد حاصل شود به بيان ديگر در موضوع اصل برائت «شك در تكليف» اخذ شده است كه در صورت چنين ترديدى اصل برائت جارى گشته و تكليف منتفى مى‌شود.

اصل احتياط در جايى است كه «شك در مكلف به» باشد نه اصل تكليف به بيان ديگر درصورتى‌كه انسان به اصل تكليف مطمئن بوده ولى ترديد در وجوب يا حرمت مورد خاصى پيدا شود اصل احتياط مى‌گويد بايد كارى كرد تا اطمينان به انجام تكليف پيدا شود.