و هذه الأقسام ذكرها بعض الأصحاب [1]، و الأصح فيها تقديم قول الزوج.

فائدة الّذي بيده عقدة النكاح عندنا [2] هو الأب و الجد، و يكون أيضا السيد في مهر أمته،

و ليس هو الزوج، لأن العفو حقيقة في الإسقاط لا التزام ما سقط بالطلاق، إذ لا يسمى ذلك عفوا. و لأن إقامة الظاهر مقام المضمر مع الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل، و لو أريد للزوج لقيل: أو يعفو عما استحق لكم. و لأن المفهوم من قولنا:

بيده كذا، تصرفه، و الزوج لا يتصرف في عقد النكاح إنما كان تصرفه في الوطء، و إنما يتصرف في العقد الآن الولي.

فإن قلت: الزوج كان بيده عقدة النكاح حال العقد.

قلت: هذا [3] معارض بالولي فإنه كان له ذلك، فتهاترا، و بقيت ولاية الولي الآن و ثبوت يده خالية عن المعارض.

و لأن المستند إليهن العفو أولا الرشيدات، فيجب ذكر غير الرشيدات ليستوفي القسمة. و لأن قوله تعالى إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ [4] استثناء من الإثبات فيكون نفيا، و حمله على الولي يقتضي ذلك، ففيه طرد‌

[2] و ذهب إليه أيضا مالك بن أنس، خلافا لأبي حنيفة و الشافعي و ابن حنبل. انظر: القرافي- الفروق: 3- 138.

[3] زيادة من (ح) و (أ).

[4] البقرة: 237.

القواعد و الفوائد، ج‌1، ص: 391‌

لقاعدة الاستثناء، و لو حمل على الزوج لكان إثباتا، فيستثنى من الإثبات، و هو خلاف القاعدة. و لأن قضية العطف التشريك، و على ما قلناه يشترك المعطوف و عليه في النفي، و لو أريد الزوج لكان إثباتا، فلا يقع الاشتراك [1].

فان قلت: يعارض بما روي عن رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله في ذلك بالتصريح [2] [3]. و بأن قضية الأصل عدم تسلط الإنسان على مال غيره [4].

قلت: الرواية لا تنهض حجة، لعدم كونها من الصحاح، مع إمكان الحمل: على أن للزوج أن يفعل ذلك، لا أنه يكون تفسيرا للآية. و المال هنا و إن دخل على الزوجة بفواته نقص إلا أنه معرض لترغيب الزوج أو غيره في تزويجها، فيجبر ذلك النقص و يزيد عليه [5].

الثامنة لا يمكن [6] عراء وطء مباح عن مهر إلا: في تزويج عبده بأمته،

[2] في (أ) و (م): بالصريح.

[3] روى الدار قطني عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال.

قال رسول اللّه صلى اللّٰه عليه و آله: (وليّ عقدة النكاح هو الزوج) سنن الدار قطني: 3- 279، باب المهر، حديث: 128.

[4] احتج بهذين الدليلين القائلون بأن الّذي بيده عقدة النكاح هو الزوج. انظر: القرافي- الفروق: 3- 138.

[5] انظر هذا الجواب في- الفروق: 3- 138.

[6] في (ح) و (م) زيادة: هنا.