و يضعف ضمان الزائد عن قدر حقه إذا لم يمكن التوصل إلى حقه إلا به، كمن كان له مائة فلم يجد إلا دابة تساوي مائتين.

قاعدة- 125 منافع الأموال تضمن بالفوات و التفويت، و منفعة البضع بالتفويت لا غير،

و في ضمان منفعة الحر إذا حبسه مدة وجه بالضمان [1].

و ضعفوه [2]. من حيث عدم دخوله تحت اليد. و يقوى الضمان فيما لو استأجره ثمَّ حبسه، و خصوصا مع كون الأجير خاصا، لأن المنافع بعقد الإجارة قدرت موجودة شرعا فاستقرت الأجرة في مقابلها.

و الّذي يدل على ملكها: اقتضاء العقد ذلك، و من ثمَّ جاز أن يؤجره غيره.

قاعدة- 126 المعتبر في الضمان بيوم التلف مطلقا.

و في قول [3] يفرق بين الغاصب و غيره، فيضمن الغاصب الأرفع من حين القبض إلى حين التلف، و غيره يوم التلف. و في قول [4] الكل كذلك. و في‌

[2] انظر: السيوطي- الأشباه و النّظائر: 138.

[3] هو وجه للشافعية. انظر: الرافعي- فتح العزيز، بهامش المجموع للنووي: 8- 213.

[4] انظر: العلامة- تذكرة الفقهاء: 2- 385، 398، و تحرير الأحكام: 2- 141، و الشيرازي- المهذب: 1- 373.