توجّه به اين مشكل باعث شد كه اصول نظريه پيروان حقوق فطرى مورد انتقاد و نكوهش قرار گيرد به گونه‌اى كه پاسكال رياضى دان و فيلسوف مشهور فرانسوى در اين مورد مى‌گويد: اشخاص درباره معناى عدالت به توافق نمى‌رسند لذا عاقلانه‌تر اين است كه به جاى حقوق عام و تغييرناپذير به قواعد موجود و واقعى توجّه داشت.

البتّه اشكالات ديگرى نيز بر مكتب حقوق فطرى وارد شد كه در مجموع زمينه را براى پيدايش مكتب‌هاى تاريخى و تحقّقى و گرايش صاحب نظران به آن مكاتب فراهم كرد. [1]

2. مكتب‌هاى تاريخى و تحقّقى‌

ويژگى مشترك اين مكاتب‌

از نيمه دوم قرن نوزدهم ميلادى و همزمان با پديد آمدن فلسفه تحقّقى توسّط آگوست كنت كه ادراكات عقلى و وجدانى را به شدت زير سؤال برد و دوران آن را تمام شده تلقى كرد و حس و تجربه را به عنوان تنها منبع شناخت و معرفت، معرفى نمود، در مغرب زمين، علم حقوق نيز مانند ساير علوم متحوّل گرديد و ديدگاههاى جديدى در خصوص مبنا و اساس آن مطرح شد. اين ديدگاهها كه در يك نامگذارى كلّى و عمومى مى‌توان آنها را مكتب‌هاى تاريخى و تحقّقى ناميد همگى در انكار اصول و قواعد مشترك و ثابت حقوقىِ مبتنى بر واقعيت‌هاى نفسانى و درونى، اتفاق نظر دارند.

در اين مكاتب با هر گونه قاعده آرمانى و برتر از حقوق موضوعه مخالفت شده و توانايى عقل انسان براى يافتن بهترين راه حل‌ها و همچنين عام بودن و دائمى بودن حقوق فطرى زير سؤال رفته است. [2]

مطابق ديدگاه اين مكاتب، واقعيت‌هايى كه قانون از آنها نشأت مى‌گيرد و بر آنها مبتنى است يعنى مبانى قانون، واقعيت‌هايى هستند كاملًا محسوس و قابل تجربه و مشاهده كه در متن زندگى اجتماعى انسان‌ها موجود مى‌باشند. [3]

اين واقعيت‌ها نه ثابت هستند و نه در ميان جوامع بشرى مشترك مى‌باشند بلكه پيوسته در حال تغيير بوده و در طول زمان و عرض مكان تحوّل مى‌پذيرند.

شرح مختصرى درباره مكاتب در ادامه مى‌آيد:

اوّل: مكتب تاريخى‌

بنيانگذار مكتب تاريخى، ساوينى‌ [4] (1861- 1779) حقوقدان مشهور آلمانى است.

ساوينى معتقد است كه حقوق نه از طبيعت اشيا ناشى مى‌شود و نه بر اساس عقل‌گرايى و تجزيه و تحليل ايده‌آليستى پديد مى‌آيد بلكه حقوق هر قومى مخصوص خود او است و اين نظام حقوقى به مرور زمان همراه با رشد فرهنگ و تمدن آن قوم، رشد

[1]. براى آگاهى از اشكالات وارد شده بر مكتب حقوق فطرى ر. ك: درآمدى بر حقوق اسلامى‌، ج 2، ص 109- 104.

[2]. ر. ك: كليّات حقوق‌، ص 60.

[3]. النظرية العامة للقانون‌، ص 144.

[4].Savigny .