و القاضي نصّ على الخيار في غير المعيّن محتجّاً عليه بالإجماع [2] و هو الأقرب لما ذكر من الإجماعين، و يتناوله أيضاً إطلاق إجماع التنقيح و المسالك و المفاتيح [3] و ما يظهر من إيضاح النافع و السرائر [4] و لعموم المعتبرة المخرجة عن حكم الأصل كما في الموثّق: من اشترى بيعاً [5] و في الصحيح: البيع [6] و نحوهما. و تغيّر الصورة و انتفاء العلّة ممنوعان، فلا فرق بين المعيّنين و الكلّيين و المختلفين.
و يشترط في ثبوت هذا الخيار كون المتعاقدين متغايرين بالذات، و ذلك لأنّ هذا الخيار مبدؤه من حين التفرّق و ليس فيه التقييد بما يمكن فيه التفرّق، و خيار المجلس إنّما يسقط في العاقد الواحد بالإسقاط و قد لا يسقط في الثلاثة. و من شرط خيار التأخير خلوّ الثلاثة عن الخيار.
و يسقط هذا الخيار بالاشتراط كما نصّ عليه في الدروس و كنز الفوائد و تعليق الإرشاد [7] عملًا بلزوم الشرط و بالإجماع المنقول.
و قد يقال: إنّ ما كان سبب الخيار فيه مقارن للعقد كالعيب و الغبن و التدليس و الوصف يسقط باشتراط السقوط. و أمّا مثل خيار التأخير الّذي يأتي شيئاً فشيئاً فلا، لأنّه إسقاط قبل الثبوت.
قلت: كلّ خيار سببه العقد و استند إليه يسقط باشتراط سقوطه فيه قارن أو تأخّر، و لو لا ذلك لما سقط من خيار الحيوان في الثلاثة إلّا ما قارن العقد.