[مسألة 40: لو كانت الأرض من المفتوحة عنوة و بيعت تبعا للآثار ثبت فيها الحكم‌]

(مسألة 40): لو كانت الأرض من المفتوحة عنوة و بيعت تبعا للآثار ثبت فيها الحكم (1) لأنها للمسلمين فإذا اشتراها الذمي وجب عليه الخمس و إن قلنا بعدم دخول الأرض في المبيع و إن المبيع هو الآثار، و يثبت في الأرض حق الاختصاص للمشتري، و أما إذا قلنا بدخولها فيه فواضح، كما أنه كذلك إذا باعها منه أهل الخمس بعد أخذ خمسها، فإنهم مالكون لرقبتها، و يجوز لهم بيعها.

أما الأول فلعدم الموضوع لعدم كون الخمس المذكور عبادة في حق المنوب عنه كما ذكرنا فلا معنى للنيابة عنه في العبادة.

و أما الثاني أعني النية عن نفسهما في الأخذ من الذمي و الدفع إلى المستحق فلا دليل على اعتباره فما ذكره الشهيدان من وجوب النية عنهما، لا عنه، غير ظاهر الوجه، كما أفاد في الجواهر[1] لأن عبادية الأخذ و الدفع بحاجة إلى دليل خاص غير دليل عبادية الخمس لاختلاف الموضوع.

شراء الذمي الأرض المفتوحة عنوة (1) لهذه المسألة فرضان (الأول) أن يملك الذمي الأرض المفتوحة عنوة بالشراء.

(الثاني) أن يثبت له بالشراء حق الاختصاص فقط دون ملكية رقبة الأرض.

(أما الفرض الأول): فلا إشكال في ثبوت الخمس عليه حينئذ، لإطلاق النص، لصدق الشراء حقيقة من دون أي عناية، و يتحقق ذلك في الموارد التالية:

1- أن يكون البائع أهل الخمس بعد أخذ خمسها، فإنهم يملكون رقبتها حينئذ ملكية خاصة، و يجوز لهم بيعها و هذا ما أشار إليه المصنف قدّس سرّه في آخر المسألة، و يبتنى ذلك على ثبوت الخمس في المفتوحة عنوة- كما هو المشهور- و إن كان فيه تأمل.

[1] جواهر الكلام 16: 69.