(مسألة 20): لا يعتبر في وقوع العقد فضولياً قصد الفضولية ولا الالتفات إليها. بل المدار في الفضولية وعدمها: هو كون العقد بحسب الواقع صادراً عن غير من هو مالك للعقد وإن تخيّل خلافه، فلو تخيّل كونه وليّاً أو وكيلًا وأوقع العقد فتبيّن خلافه، كان من الفضولي ويصحّ بالإجازة، كما أنّه لو اعتقد أنّه ليس بوكيل ولا وليّ فأوقع العقد بعنوان الفضولية فتبيّن خلافه صحّ العقد ولزم بلا توقّف على الإجازة مع فرض مراعاة المصلحة.

لا يعتبر في الفضولي، قصد الفضولية

أقول: هذه المسألة من المسائل الفرعية التي لم يبحث عنها إلّاالمتأخّرون، وجماعة من المعاصرين، وقد وافقوا عليها.

وحاصلها: أنّ المدار في كون العقد أصيلًا أو فضولياً، هو الواقع؛ فإن كان صادراً عن مالك العقد أو وكيله أو وليّه، كان أصيلًا؛ سواء علم به، أو لم يعلم، وسواء قصده عند الإنشاء، أو لم يقصده، وإن كان صادراً من غير أهله كان فضولياً كذلك؛ أي‌علم به، أو لم يعلم، وقصده، أو لم يقصده.

قال النراقي قدس سره في «المستند»: «هل يشترط في صحّة الفضولي قصد كونه فضولياً، أو عدم قصد كونه بالاختيار، أم لا؟» ثمّ ذكر ظهور الفائدة في موارد ظنّ الفضولي كونه وليّاً، ثمّ قال: «الظاهر الأخير؛ لإطلاقات أخبار الفضولي»[1].

وقال سيّدنا الاستاذ الحكيم قدس سره: «هذا ممّا لا ينبغي الإشكال فيه، وفي «الجواهر» القطع به؛ لإطلاق الأدلّة».

وقد تقتضيه صحيحة محمّد بن قيس الواردة في بيع الولد جارية أبيه بغير

[1]- مستند الشيعة 16: 179 ..