صاحب المال على نقل ماله إلى القابض على وجه التضمين لا مجّاناً، ومن هنا تراهم يحكمون بعدم ضمان المقبوض بالعقد الفاسد إذا كان إقدام صاحب المال على نقله مجّاناً بالعقد الصحيح، كما في الهبة غير المعوّضة ونحوها.

هذا ولكنّ الإنصاف: أنّ الإقدام إنّما هو سبب للضمان المعاوضي في العقد الصحيح، لكن لا وحده، بل بضميمة القبض. وذلك لعدم كون العقد وحده ناقلًا للملك؛ لكي يوجب الإقدام عليه الضمان المعاوضي، بل إنّما هو بالقبض المتمّم لانتقال الملك.

وأمّا في العقد الفاسد فلا دخل للإقدام في الضمان؛ لعدم إقدام من المتعاقدين عليه. وغاية دخله أ نّه يكشف عن عدم رضى كلّ واحد منهما بكون ماله في يد صاحبه على وجه المجّانية، فيثبت بذلك كون اليد عدوانية وسبباً للضمان. وعليه فالسبب للضمان عند انكشاف فساد العقد هو الاستيلاء وإنّما يكشف الإقدام عن كونها عدوانية.

وعلى أيّ حال فالإقدام وحده لمّا لا يوجب الضمان، بل إنّما يكون ملاك الضمان فيهما هو الاستيلاء العدواني في سيرة العقلاء وارتكازهم، فمن أجل ذلك لا تصلح السيرة المدّعاة لإثبات اعتبار هذه القاعدة بعنوانها المستقلّ.

مّا دعوى الإجماع على هذه القاعدة فهو كما ترى؛ لعدم تعرّض أحد من القدماء لها غير الشيخ، مع أنّه استدلّ على مضمونها بدليل الإقدام.

ما صلح من الوجوه السابقة لإثبات الضمانات‌

ثمّ إنّ هذه الوجوه المذكورة لا يصلح شي‌ء منها لإثبات الضمان، إلّاقاعدة ضمان اليد وضمان الإتلاف والسيرة العقلائية. نعم، لا يمكن الغضّ عن دلالة نصوص حرمة مال المسلم على الضمان إنصافاً، بل حتّى في صورة عدم الإتلاف‌