العقد، كما في العقد الجائز المشروط، بناءً على نفوذ الشرط الواقع في ضمن العقد الجائز، وذلك لأنّ مرجع ذلك إلى الحكم بنفوذ الشرط الابتدائي.

فالحقّ في المقام مع الشيخ الأعظم.

هل العقود الجائزة والإيقاعات داخلة في مصبّ القاعدة؟

وهل العقد الجائز داخل في عنوان القاعدة؟ مقتضى التحقيق شموله لها، كما صرّح به الشيخ الأعظم بقوله: «إنّ المراد من العقد أعمّ من الجائز واللازم»[1].

وذلك لتحقّق ملاك الضمان وهو القبض. وأمّا شمول لفظ «ما» في عنوان «ما يضمن بصحيحه» للإيقاعات فهو خلاف التحقيق، نظراً إلى عدم تحقّق أحد أسباب الضمان من يد وغيره، ولا سببية للإيقات الفاسدة للنقل والتمليك. فالهبة الفاسدة- مثلًا- إذا كانت غير معوّضة، لا سببية لها النقل ولا يتحقّق بها أحد أسباب الضمان حتّى يضمن الموهوب للمتّهب. وأمّا بعد الإقباض لو انكشف فسادها لا يعقل ضمان الواهب لفرض خروج ماله من يده واستيلاء المتّهب عليه. وكذلك الكلام في الجعالة.

وعليه فلا يمكن مساعدة إطلاق كلام الشيخ في ذلك؛ حيث عمّم نطاق القاعدة إلى الإيقاعات بقوله: «بل ممّاكان فيه شائبة الإيقاع».

ثمّ إنّه لا فرق في الضمان في المقام بين علم الدافع أو القابض بالفساد أو جهلهما، كما صرّح به الشيخ الأعظم‌[2]. وذلك لتحقّق ملاك الضمان الذي هو القبض على أيّ حال وعدم كون تسليم الدافع ماله مجّاناً؛ لكي يكون إهدار ماله.

[1] - كتاب المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 16: 183.

[2] - كتاب المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 16: 192.