الهبة غير المعوّضة أو الإبراء، وإنّما يوجب الضمان الصنف المشتمل منه على المعاوضة[1].

وفيه: أنّ كلامه لا يثبت مدّعاه، لأنّ المقصود من كلّ عقد- أيّاً مّا كان، على نحو القضيّة الحقيقية، سواء كان فرداً أو صنفاً أو نوعاً- إذا كان مضموناً بصحيحه يضمن بفاسده، وإلّا فلا. فالصلح مثلًا حيث لا يضمن بنوعه الصحيح فلا يضمن بنوعه الفاسد، وحيث يضمن بالصحيح من صنفه الخاصّ يضمن بالفاسد من ذلك الصنف.

ولكنّ التحقيق: أنّ المقصود كلّ فرد من أفراد العقود. وذلك لأنّ ملاك الضمان إنّما هو قبض مال الطرف المقابل في شخص العقد الخارجي.

إن قلت: العقد الشخصي الخارجي كيف يتطرّق إليه الانقسام إلى الصحيح والفاسد؟

قلت: ليس المقصود الصحيح والفاسد الفعليين، بل المقصود ما يقبل الاتّصاف بالصحّة والفساد. وعليه فالمعنى كلّ عقد قابل للاتّصاف بالصحّة والفساد إذا أوجب الضمان على تقدير صحّته يوجب الضمان على تقدير فساده أيضاً، ومن الواضح أنّ العقد الشخصي الخارجي قابل لذلك.

هل العقد المشروط بالضمان داخل في مصبّ هذه القاعدة؟

وممّا ينبغي تحريره في المقام أنّ المقصود من «كلّ عقد يضمن بصحيحه ...» هل هو العقد بلحاظ اقتضائه الضمان بنفسه؟ أو يشمل العقد المقتضي للضمان لأجل الشرط الواقع في ضمنه؟ كالإجارة المشروطة بضمان العين المستأجرة مطلقاً حتّى‌

[1] - كتاب المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 16: 185.