فمثل الهبة المعوضة بناء على انها مشروطة و شرطية ضمان العين في الاجارة و المضمون من العارية لو قبض بالفاسد منها تحقق الضمان أيضاً كصحيحها متى صحَّ الشرط فيه، و أما لو خلّى العقد عن العوض فهو فاسد مطلقاً و ليس له فرد صحيح كالبيع بلا ثمن و الاجارة بشرط لا اجرة فقد نفي بعضهم الضمان فيه و ان كان نوعه يوجب الضمان لأنَّ هذا الصنف منه لو فرض صحيحاً لا يوجب ضماناً، و هو وجيه بناء على العموم المذكور و ان كان البيع الصحيح يضمن به و يحتمل الضمان بقي القول في مدرك هذه القاعدة.

يظهر من فحوى كلمات الجد" رحمه اللّه" أن يدركها الإجماع، و من الاستاذ" رحمه اللّه" انحصار مدركها بأمرين:

الأول: الاقدام على الضمان عند الأخذ مستشعر ذلك من بعض كلمات الشيخ" رحمه اللّه" من ان دخوله على ان يكون المال مضموناً عليه بالمسمى فإذا لم يسلم له رجع إلى المثل و القيمة و خدشهُ بما ما يخصهُ أنه لو صح ان يكون دليلًا لقضى بضمان المسمى لا بالمثل و القيمة لأنهما انما تواطئا عليه فإذا انتفى كيف يبقى المطلق إلَّا ان يدل عليه دليل إذ المضمون غير ما اقدما عليه، سلّمنا لكن الاقدام قد يتحقق و لا ضمان كالمتلوف قبل القبض و قد يتحقق الضمان و لا اقدام كشرطية ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري لو فسد عقدهما فأنهم حكموا بالضمان، و كذا البيع بلا ثمن و الإجارة بلا عوض و ان تأمل في الضمان بعضهم في الأخيرين.

الثاني: حديث اليد الظاهر الدلالة، و نظر فيه" رحمه اللّه" باختصاصه بالأعيان فلا تشمل المنافع و الاعمال المضمونة بالإجارة الفاسدة ثمّ قوى الضمان لجهة اليد و احترام مال المسلم و عمله و لأدلة نفي الضرر إذ العمل من العامل لم يقع مجاناً و لا متبرعاً به ليلغى احترامه، و كذا العين فكيف لا يعوّض مما يوازي عمله الذي صنعه بالاستدعاء إلى آخر ما ذكره مما يقبله الطبع و لا يمجّه السمع غير انه ان تمَّ فهو يقضي بضمان المسمى لا المثل و القيمة لأنه غرامة لم يقدم عليها المشتري فأدله الضرر و طيب النفس‌